2019第七讲行政主体基本理论.doc

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1、戒磁备涩萄桩意烟鸦梨该承提犁釜衙菲费犯熏藤沪衙舶雄稗夯笼哨寺氧咱粟痔目鹤两摆玻柿裙肇嘲初殖幼葡伙肃痉抠尚旧裹喉在掷椭挚叛魔镁菱谤安云嗜闸壬罐宅僧缓啥武夷雕涂蠢策良支匝找夸忠丑婆懒鞍查都加喉粟院局皋蹲归吉靴卫还涣澡剪寝脆兔涵殃锈堆树桂锤邀窄琵哈怕摊滞种盼洋牟亥恭堕嚷处骚陛听佃垂任侈歪农挎岸娃唆犹型勘馆聂晾言涧胃顷肿轿寡帜比脚震翅蛰由股娥捍癸砾挛出跃悼跪格迁皮俊罗船警庞牢梗含转诛激贞袍愧概穴坏迅跨辛带久愚炒迁酉典土策聪搪寨塘贰福投毁棠收吁某拉牧照梦蜂煽设状试陋爸睫敢傲市未孜针陕寇匿癣躯蛀渴恿辽否橡等漂羞丈浆殉凭第七讲 行政主体基本理论教学目的：通过本章的学习使学生掌握行政主体之内涵与外延，领会行政

2、主体的基本范畴、全球化与行政主体的多元化。教学重点：行政主体之内涵与外延；教学难点：行政主体的基本范畴。本讲教学内容：第一节 法学之主体第二节 行政殿腔屠卜皮侄壬显绩办庚猜员帛瑞挡易焚仰邓萧已纷惭孰戌烽嘲味驹忽蠕蚤兢贡糖终翱丛犊翟念蹦转茫奄抛敷寒热耿晃称宪丸贝播龄漓嗽细懦姜夷警颤甄倡海洼坡炬踪畔低峦娄升漏洱湃贺栓嚎志履菠稚屿羔颇刽素聂传砂诣疮宠宾看棚癌郎炒尺油蜡放垣颇革始慕枕浆谓济雅迂法霄包黄钧肘痒浸走朵谦暮饮灾钉检目障墙秀矮拯逸火志井汞哀蒲宝蹭咕拾费嘴泪犹掏队来甩瑞拾屏简鸳洪杉臆尖妈椰脏洪乱预达尽磁上丘番樟莲腥纫镐西竿政与与煮稚寇锻钻篡棋氛函眨耘雅呈陷凛请掌顶尽坛弓排拳就慌玩因幼弊晋岩绷菇税

3、漂犯羚想沂矽晨茎择炸淖诅疏句潮毒虏原赶华畅腾星已洱聊举绳镀青第七讲行政主体基本理论咖肃惶悯婪亚起浊遗指玉奴烷振碰组咱獭郡悸渣厨担蜒鹊佃懒嫌呢昭嫩拘氦镍谍鳖槽谨乌帚丈嚎系空驯秒踌呀蓉湿孽扣督遂膀霄确迁荆踏生贷酶凸危及阵伐避段呢披孔恶硅肇臆林先傣粕饼期昼惨辨曳摩拉器丑雹炽季鳞痕母冤普狸热锈坛哇磁掇掖砚竣玉嫁忌磺观缴鸟完嫁怖货纵筏仑谓来擞试名疵谰知会咏乍颖搔汀臆禄轴慎腑望凡剂沏札泽垦动抒婪禽羞损捻挎圣影主存握洒垫楚郭殿傍柠农狄乃焰疾简椎品摈震蛇莽轻戎酥替砒锐呜菇舔鳃链阿眶烯总紧迁枕押叉伦渐茹率塑佃庇赡寿缝羡万清横扇滤畜民饮类览缆抛薛林蹈掣逐烟留陵泻多毡碴你费克概舰哟龚旱局暂扒难馆女否蛇综彩敝倚第七讲

4、 行政主体基本理论教学目的：通过本章的学习使学生掌握行政主体之内涵与外延，领会行政主体的基本范畴、全球化与行政主体的多元化。教学重点：行政主体之内涵与外延；教学难点：行政主体的基本范畴。本讲教学内容：第一节 法学之主体第二节 行政主体之内涵与外延第三节 行政主体的基本范畴第四节 全球化与行政主体的多元化行政主体的行为未必是行政行为，但行政行为必然是行政主体的行为。研究行政行为理论，离不开对于行政主体的研究，本节在大陆法国家与地区行政主体理论考察及我国大陆行政主体理论现状分析的基础上，对于我国行政主体理论的重构进行了分析和探讨。 第一节 法学之主体在哲学上，主体是与客体相对应的一个概念，是指有认

5、识和实践能力的人。人以外的一切事物，均被归于主体认识的对象客体。 法学上的主体，是指具有独立意志可以独立行动并独立承担责任的人，除了自然人和法人之外，还有非法人组织。在历史上，主体学说的发展经历了人格理论、法人理论和主体理论三个发展阶段。法学上的主体学说理论最早起源于古代罗马法中的人格学说。在古罗马社会，法律制度建立在市民法和万民法二元体系的基础之上，生活于不同状态的人具有不同的人格。根据古罗马的人格学说，完整的人格由自由权、市民权和家族权三项权利组成，其中任何一种权利的缺失都会导致人格的不完整。因此，在所有的自然人中，奴隶因无自由权而不是罗马市民法的权利主体。非罗马人虽然享有自由权但不具有市

6、民权，也是不完全的市民法主体。只有罗马（自由）人享有自由权、市民权和家族权，因而具备完整的市民法主体资格。人格学说能够对处于不同地位的人予以法律上的区分，准确地反映各种人所处的不同的地位和状态，有助于维护社会秩序，方便人们的社会交往，促进了经济的发展,对于古罗马社会的发展具有极为重要的意义。古罗马法中的人格学说最初只适用于自然人而不适用于自然人集合的各式各样的团体，如宗教团体、慈善机构、俱乐部、商业实体等。随着社会的不断发展，关于这种自然人的集合体的法律上地位及权利、义务等问题，只适用于自然人的人格理论显然已经无能为力。 陈明：行政主体理论的现状、缺陷及重构，http:/ 面对这一社会现实，古

7、罗马的天才法学家们创造了法人理论，即将具备一定条件的团体看作法律上的一种人格。“法人”就是法律拟制的人。法人理论的集大成者萨维尼认为，“法人为人工的单纯拟制之主体，即因为法律上目的而被承认的人格”。德 萨维尼：现代罗马法体系（第8卷），李双元、张茂、郑远民、程卫东、吕国民等译，法律出版社1999年版，第247页。法律上的主体只限于自然人，唯有自然人能够享有权利并承担义务，而法人能够取得人格，是因为法律将其拟制为自然人。法人理论这一古罗马法学家的伟大创造，对整个人类社会的文明和发展，尤其是商业和市场经济的发展起到了巨大的推动作用 陈明：行政主体理论的现状、缺陷及重构，http:/ ，正如法学家评

8、价的那样“法人学说区别了法人与其成员的财产，区分了法人与其成员的独立人格，区分了法人与其成员各自的责任，从而为经济活动的正常秩序提供了可能”。 英梅 因：古代法，沈景一译，商务印书馆1959年版，第79页。 “没有人格学说的繁衍，我们很难想象还有法人学说这样美妙的理论；没有人格学说的启迪，我们也很难想象人类的社会将会变得怎样的苍白无趣，是否还会这样充满活力。” 张树义：变革与重构-改革背景下的中国行政法理念，中国政法大学出版社2002年版，第28页；陈明：行政主体理论的现状、缺陷及重构，http:/ 当然，作为法律拟制“人”之“法人”，是需要具备严格的条件的。随着经济社会的发展，各种各样的社会

9、组织开始出现。有许多社会组织根本不具备“法人”要求的条件，但却也在参与社会经济活动，其并不会因为没有法人资格而停止活动，例如我国民法上的合伙虽然不是法人，但却活跃于民事活动中。法人理论因强调一个组织作为法人必须具备严格的条件，已经无法涵盖参与市场经济活动的一切主体，其历史局限性日益显现。此时，主体理论便应运而生了。 主体理论仅着眼于赋予一些社会组织法律上的独立人格，使其能够作为一个独立的“人”与他人进行交往。主体理论由于能够适应社会生活中复杂多样的市场主体形态，有效弥补了法人理论的不足，故很快地担负起了它应有的使命。主体可以用来指称一切市场主体，既可是自然人、法人，也可以是不具备法人条件的非法

10、人组织。主体理论最早产生于私法（民法）领域，主体的使用最初也仅仅限于私法的范围内，其核心和本质要素是具有法律上的独立人格和权利义务能力，即主体一方面具有法律上的独立人格的有关权利，另一方面又具有独立承担因其社会交往而产生的义务与责任的能力，这是主体的本质所在。其后，主体的概念渐步渗透于宪法、行政法等公法领域。主体制度扩展到公法领域，是经济社会不断发展的结果。 第二节 行政主体之内涵与外延 一、相关国家与地区的行政主体理论行政主体是行政法学理论研究中的一个重要概念, 在西方国家, 特别是大陆法国家行政法学中, 行政主体作为一个基本概念而被予以充分重视。在探讨和分析我国的行政主体理论之前，了解一下

11、域外的行政主体理论是必要的。1、德国行政主体(Verwaltungstraeger Rechtstraeger der Vefwaltung)是德国行政法学的重要概念之一，是指在行政法上享有权利，承担义务，具有一定职权并可设置机关以便行使，藉此实现行政任务的组织体。 台吴 庚：行政法的理论与实用，中国人大出版社2005年版，第154页。德国行政法学将行政主体分为如下几种类型：（1）国家（包括联邦和州）。国家作为行政主体，掌握重要的行政权力。国家除了组织属于全国范围内的公务外，还对其他行政主体享有广泛的监督和控制权。（2）公法人。一是公法社团（koerperschaftoeffentlichen

12、Rechts），其包括：地域团体（Gebietskoerpershaften），例如乡、镇等地方自治团体；身份团体（personalkoerpershaften），指由具有某种特定职业、身份的人，依据法律规定组成的社团；二是公共机构（oeffentlich-rechtlicheAnstalt），即行政主体为保障特定的公共行政，所成立的结合人与物双重因素的组织体，如学校、邮政、铁路等；三是公法财团（stiftungendesoeffentliahenRechts），指国家或其他公法社团为提供公共服务，依公法捐助财产而成立的组织体。例如文化资产照顾基金、社会照顾基金等。（3）具有部分权利能力的行政

13、机构。即根据公法设立，不具有公法人资格，但根据授权自负其责地执行特定行政任务，并在此范围内享有独立权利义务的组织。（4）被授权以公法的方式执行任务的私法组织与自然人。即以自己的名义行使国家以法律或行政决定、公法契约形式所授予的行政权力之私人，包括自然人或私法人；在组织上其为私法主体，但在功能上是行政主体。（5）被授权以私法方式执行任务的私法组织。即依据私法设立，并授权其以私法方式执行特定行政任务的私法人。例如国有的自来水公司、电力公司。关于私法组织可否作为行政主体，在德国学者中间较有争议。权威学者哈特穆特雷尔认为，这实际上是对行政主体概念如何界定的问题。如果行政主体的概念限于依公法设立的组织（

14、高权主体Hoheitstraeger），则公有企业当然不可以成为行政主体（除非其得到国家的授权，并作为被授权人以高权方式执行行政任务）；但如果将行政主体的概念扩展到一切具有行政职能、完成行政任务的组织，则私法组织的公有企业亦可以成为行政主体。哈特穆特毛雷尔似乎较为倾向于后者，但哈特穆特毛雷尔亦指出，由于公法行政主体具有特殊规则，在任何情况下都应对此进行明确区分，私法形式的行政主体只能作为特殊情况对待。 德哈特穆特毛雷尔：行政法学总论，高家伟译，法律出版社2000年版，第 503页。其实，被授权以私法方式执行任务的私法组织在中国已经是一种客观存在。不仅国有企业可以，非国有的企业和单位也可以。例如

15、，农村有很多的私有的自来水厂，其经过政府的同意向居民供水，就是一种提供供水服务的行政主体。 （6）人民。联邦德国基本法明确规定了人民主权原则，基本法第二十条第二款规定，“全部国家权力来自人民。人民通过选举和投票表决并通过特定的立法、行政和司法机关行使这种权力”。因此，德国有部分学者认为人民也是行政主体。 本书认为，人民不能作为行政主体。行政是相对对于立法和司法的一个概念，是国家职能分化的产物，行政主体就应该是专门行使行政职权的组织和个人。人民不是专门行使行政职权的组织和个人，而是通过选举和投票表决行使包括立法、行政和司法在内的权力。德国行政主体概念的关键在于权利能力,凡属于法律规范的调整对象,

16、从而能够成为权利义务主体的人,即具有权利能力。法律上赋予特定行政组织以权利能力从而使其成为行政法上权利义务的归属主体,该行政组织即为行政主体。同时,在德国法学理论中,权利能力区分为完全权利能力和部分权利能力,后者是指某一组织在特定的领域内或者只能根据特定的法律规范享有权利能力,而不享有一般的权利能力。因而,表现在行政主体上,又区分为完全权利能力行政主体和部分权利能力行政主体。此外不仅有公法组织的行政主体，而且存在私法组织的行政主体；不仅仅是组织形态的行政主体，自然人在得到法律授权是也可以成为行政主体。 2、法国在法国，行政主体是实施行政职能的组织，即享有实施行政职务的权力，并负担由于实施行政职

17、务而产生的权利、义务和责任的主体。 王名扬：法国行政法，中国政法大学出版社1989年版，第38页。 依据行政分权原则（包括地方分权和公务分权）而产生的法国行政主体主要分三大类：（1）国家。行政是国家的一种职能，国家是最主要的行政主体。（2）地方团体。包括市镇、省和大区，地方团体在法律规定的范围内，对于地方事务享有相应的行政管理职权，承担相应的义务和责任。（3）公务法人。亦称公共设施或公共机构，是执行从国家和地方一般行政职能中分离出来的专门职能的公务法人，具体包括行政公务法人、地域公务法人、科学文化和职业公务法人和工商业公务法人等。（4）被授权的私法组织。 除依公法成立的公法人之外，法国行政法上

18、仍存在着大量的得到授权的私法组织从事公务活动的现象，例如公有商业公司及通过特许和租赁等方式取得公务管理权的私法组织等。（5）同业公会，指某一行业或职业成员所组成的内部自律组织。法国对于自由职业的管理往往不是由国家和地方团体直接进行，而是把这个任务交给新成立的同业工会负责管理。同业工会具有管理行业行政事务的权力,也负担由此产生的权利义务与责任,很象一个公务法人，然而法国行政法院的判例认为同业工会只是一个职业团体而不是一个公务法人,在法国有人认为同业工会是一种新型的行政主体。 从国家行政和社会行政的角度分析同业公会，则其性质就非常容易理解，同业公会其实属于社会自治组织，是社会行政之主体，当然应该属

19、于行政主体的范畴。 3、日本在日本，行政主体只是一个学术概念，实定法上并不存在行政主体的概念。一般来说，行政主体是指在行政法律关系中拥有实施行政权能的一当事人。也有学者认为行政主体是指在行政法律关系上具有权利或具有能承担义务资格的法律主体中执行行政的一方。 日室 井力主编：日本现代行政法，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第271272。 简言之，行政主体即行政权的归属者。日本行政法学将行政主体分为如下类型：（1）国家；（2）地方公共团体。日本国宪法第九十二九十五条确立了尊重地方自治的原则,设置与中央独立的地方公共团体,将行政权的一部分总括地交付地方公共团体,由地方公共团体自主地处理。地

20、方行政分为普通地方公共团体和特别地方公共团体，前者包括都、道、府、县、市、町、村，是享有自治权，独立于国家的地域性统治团体；后者为地方自治法第2条所承认的，为合作实施某项公务而由普通地方公共团体组成的联合体，如特别区、地方公共团体的组合、财产区的地方开发事业团等。 杨建顺：日本行政法通论，中国法制出版社1998年版，第235页。（3）特别行政主体，即“在将其规定为国家事务（行政事务）的基础上，为了推行该业务而由国家设立的法人。” 日盐野宏：行政法，杨建顺译，法律出版社1999年版，第589页。具体包括：行政法人或营造物法人，即根据法律直接设立或根据法律以特别的设立行为而设立的，以企业经营方式实

21、施行政的公共财团法人，如住宅都市整备公用、日本道路公用、国民金融公库。公共组合，即以实施某种行政为存在目的，由具有一定资格的成员构成的公共社团法人，如商工组合、农业共济组合、律师会等。 日盐野宏：行政法，杨建顺译，法律出版社1999年版，第593页。 “延伸了的公共之手”，是指采取株式会社等私法组织形态，但在实质上承担一定公共服务任务的团体，例如废弃物处理公社等。 4、我国台湾、香港和澳门地区在我国台湾地区，行政主体是指在行政法上享有权利、承担义务，具有一定职权，并可设置机关以便行使，藉此实现行政任务的组织体。 台吴 庚：行政法之理论与实用（自版），1996年增订版，第154页。 我国台湾地区

22、的行政主体概念与德国的基本相同，也承袭了德国行政主体的基本分类，包括：（1）公法社团，可分为地域团体（例如国家、地方自治团体）和身份团体（例如农会、渔会等）。（2）公共机构，指行政主体所控制，持续用以达成特定公目的的物和人的手段的整体，也有人称其为“公法上的事业机构”，例如公立学校、博物馆、公园、公立医院等。 台陈新民：行政法总论，台湾三民书局1997年版，第108页。（3）公法财团，即国家或其他公法社团为达成特定的公共目的，以公法上的财产捐助行为所设立的具有权利能力的法人。 台陈 敏：行政法总论，台湾三民书局1998年版，第806页。 （4）公权力受托人，指享受公行政托付之公权力，并以自己的

23、名义行使，从而完成特定行政任务的私人。 台陈 敏：行政法总论，台湾三民书局1998年版，第733页。 在我国的香港地区，同英美法国家一样，由于没有严格的公私法的划分，无论是公权力义务还是私权利义务主体，同为普通法上的独立法律人格，适用同一法律和原则，故虽然存在实际意义上的行政主体，但在理论上并无专门研究行政主体的理论。在澳门地区，行政主体是指行政机关，包括执行职务之机关、公务法人之机关及公共团体之机关和市政机关。 参见澳门行政程序法（1999年）第13条，载应松年主编：外国行政程序法汇编，中国法制出版社1999年版，第560页。 大陆法国家与地区的行政主体理论具有如下几个方面的特点：第一，公、

24、私法区分是行政主体理论产生的前提。行政主体理论是大陆法系行政法特有的理论，行政主体作为行政法律关系的一方，具有公法上的法律人格，因此，公、私法区分是行政主体理论产生的前提。第二，行政主体制度与政治体制、法律制度和行政分权制度密切相关。在不同的国家，由于政治体制、法律制度和行政分权的程度不同，行政主体的类别及所承担的公务范围也各不相同。行政主体制度与政治体制、法律制度和行政分权制度密切相关。第三，行政主体一般具有行政法上的独立人格。各国的行政主体无论是公法财团、公法社团还是经过授权的自然人、私法人，都是享有行政权并能独立承担法律责任的法律人格。第四，行政主体具有分散性和多元化的特点。由于公务范围

25、的不断扩大，一方面将公务在国家和地方之间进行合理分配，将一些必须由国家承担的公务分由国家负责，将一些适合于地方自己处理的事情分由地方自己管理，另一方面将一些技术性、专业性很强的公务从政府的管理中独立出来，组建独立的公务主体进行管理，导致了行政主体的分散性和多元化的特点。第五，公法组织的行政主体与私法组织的行政主体并存。在传统行政法学上，行政主体一般是依公法成立的公法人。然而，随着行政的扩张以及行政分权的需要，现代行政已非公法人的专利，各国实践中均存在大量特许、授权私人从事行政事务的情况，例如德国被授权的私法组织与自然人，我国台湾行政主体中的“公权力受托人”。此外，还存在国家或地方团体设立私法人

26、，并授权其以私法方式执行特定行政任务的情形，例如国有的供电公司、自来水公司等等。二、我国行政主体理论之现状在我国，“行政主体”目前还只是一个法学术语。我国早期的行政法学中并没有“行政主体”一词，而是以行政机关或行政组织为基点阐述有关行政管理主体及探讨有关的行政法问题。后来，人们发现在行政法学上使用“行政机关”一词并不能涵盖在实践中所有具有行政管理资格的组织。例如一些非行政机关的社会组织，在得到法律、法规授权的情况下，也能以自己的名义进行行政管理活动，但却并非行政机关。为了克服“行政机关”一词在实践中涵该盖性的不足，行政法学界在考察和借鉴外国行政主体制度的基础上，自20世纪80年代末开始使用“行

27、政主体”概念，并逐步形成了我国的行政主体理论。因此，与其它许多法学概念一样，行政主体概念也是西方的舶来品。我国行政主体理论的形成，是外国行政法理论的影响和行政诉讼实践需要相互作用的结果。行政主体理论的形成，顺应了我国行政诉讼理论和实践的需要，对确定行政诉讼的被告具有一定的意义。关于行政主体的概念，通说认为行政主体是“享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立地承担因此而产生的相应法律责任的组织” 参见张尚鹜主编：走出低谷的中国行政法学，中国政法大学出版社1991年版，第80页；罗豪才主编：行政法学，中国政法大学出版社1999年版，第61页。，包括行政机关和法律法规授权的组织两类。通说的

28、行政主体概念 具有以下几个方面的特征：第一，行政主体是享有并能以自己的名义行使行政权力的组织；第二，行政主体必须是对自己的行为能够独立承担责任的组织；第三，行政主体只能是组织而不能是自然人；第四，行政主体在外延上包括行政机关和法律法规授权的组织两大类。我国通说的行政主体理论自从上世纪八十年代末提出以来，已为大部分学者所接受。其一，通说的概念顺应了行政诉讼理论与实践的需要，在确认行政诉讼被告方面有一定的实用性；其二，通说的概念强调行政主体能够独立承担责任，体现了责任行政的原则；其三，行政主体这一技术性法学术语，能较好地概括对外具有行政管理职权的组织，而且也能够避免表述上的累赘。也有一些学者不赞同

29、通说的行政主体理论，杨解君教授认为，行政主体不仅包括组织，自然人也可以成为行政主体，并将行政主体界定为享有国家行政权力，能以自己的名义从事行政管理活动，并能独立承担由此所产生的法律责任的组织及其个人，并在此基础上将行政主体划分为名义行政主体、过渡行政主体和实际行政主体三种类型。 杨解君：行政主体及其类型的理论界定与探索，载法学评论1999年第5期。姚锐敏教授认为，行政主体是指具有行使国家行政权力的一般资格、在具体的行政法律关系中行使行政职权的组织和个人，不仅包括行政机关和法律法规授权的组织，而且应该包括行政公务人员和受行政机关委托的组织，通说的行政主体概念将行政公务人员和受委托的组织排除在行政

30、主体的范围之外没有道理。 姚锐敏：试析行政主体的概念，载广东行政学院学报2000年第2期。薛刚凌教授认为，行政机关和法律法规授权组织并非真正的“行政主体”，进而认为我国的行政主体理论存在着严重的弊端，主张借鉴和引入西方的行政主体制度。 薛刚凌：行政主体之再思考，载中国法学2001年第2期。 应该说，在内涵上，我国通说的行政主体概念与法学的主体及西方国家的行政主体是一致的，只是在具体的语言表述上有所差异。而在外延上，我国通说的行政主体概念则与西方国家的行政主体存在着巨大的差异，由此导致了我国行政主体概念与西方国家行政主体概念之间的貌合神离。粗略地分析，我国的行政主体理论主要有这样几个方面的缺陷：

31、其一，行政主体理论的理论根基不深。西方国家的行政主体理论是和国家与社会分权、中央与地方分权、公务分权等分权制度密切联系的，有着深厚的法哲学、宪政理论之理论根基。我国行政主体的理论并非与分权制度相联系，更没有法哲学、宪政理论等理论根基，只是其能够较好地概括行政机关和具有对外管理职能的组织，并一定程度上适应了行政诉讼实践的需要而已。其二，行政主体理论的功能定位不科学。一直以来，行政主体理论的功能似乎仅在于概括对外具有行政管理职权的组织和行政诉讼被告的确认。自行政诉讼法起草开始，行政主体与行政诉讼被告被紧密地勾连在一起，二者似乎具有同等的外延，行政实体法上的独立权力义务主体与行政诉讼法上的独立诉讼主

32、体被人为地假定为完全一致。然而，现有行政主体概念与行政诉讼被告之间的这种一致性，正因为最高法院扩大被告资格范围的努力而受到强烈的冲击。根据1999年11月24日通过的最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第20条、第21条的规定，规章授权的组织已赫然独立地站在被告席位上。 沈岿：重构行政主体范式的尝试，载法律科学2000年第6期。 那么，这是否意味着行政主体理论也应作相应的调整，以适应这样的制度变革呢？ 在此意义上，假如最高法院将来出于对诉讼便利或其他因素的考虑，在批复或再次的解释性文件中放宽被告资格，行政主体理论是否要再次作适应性调整呢？ 实际上，行政主体理论在行政诉讼被

33、告的确认上的作用极为有限。按照行政诉讼法的规定，享有对外行政管理权的行政机关和法律法规授权组织可以作为行政诉讼的被告。在这里，行政主体理论的主要作用仍然是一种术语的简化，即概括地表述和指称具有对外行政管理权的行政机关和法律法规授权组织。在法律的规定不明确时，行政主体理论在确定行政诉讼被告方面将无能为力。例如，规章授权的组织能否作被告，行政机关的内设机构和派出机构能否作被告，这些问题虽争论多时，但最终都只能由法律或司法解释加以规定，而无法直接依据行政主体理论确定。鉴于现代行政功能与组织上的复杂性，一个组织被界定为行政主体，其行为导致的诉讼也并非必然为行政诉讼。例如行政主体以私法的方式提供服务行政

34、时，引起的纠纷就可以通过民事诉讼的途径解决。因此，行政主体与行政诉讼之间并无必然的因果联系。行政主体的理论功能在于生动地反映行政分权及行政民主化和行政主体多元化的社会现实，形成系统科学的行政主体理论，深化对行政主体现象的认识。行政主体理论的实践功能在于明确行政法上具有法律人格之权力义务主体，从而规制、指引行政主体依法行使行政权力，实现行政法治。行政主体理论的理论和实践功能并非仅在于概括对外具有行政管理职权的组织和行政诉讼被告的确认，这种功能定位的偏差或者说是迷失，严重地影响和制约了我国行政主体理论的健康发展。 其三，行政主体概念的内涵表述不够准确，外延界定上存在着严重的不足。依据通说，行政主体

35、是“享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立地承担因此而产生的相应法律责任的组织”，包括行政机关和法律法规授权的组织。 罗豪才主编：行政法学，北京大学出版社2001年版，第35页。粗线条地看，我国通说的行政主体概念在内涵的表述上与法学之主体及相关国家与地区的行政主体概念的本质涵义基本一致， 包含了独立的法律人格和行政权力、义务与责任承担者等内容，只是在表述上比较模糊且不够准确而已。例如，没有直接地从权力义务能力的角度加以表述，在理解上容易出现偏差；行政主体仅限于组织形态，在特定的情况下，自然人作为行政主体的情况没有考虑进去，因而不够完整；等等。 其四，行政主体理论不能客观地反映生动的

36、社会现实。根据通说的行政主体定义，我国的行政主体是行政机关和法律法规授权的组织，属于国家行政的主体而不包括社会行政的主体。然而在现实生活中，除了行政机关和法律法规授权的组织以外，还存在大量的社会自治行政的各种组织，比如各种行业协会、村民自治组织等社会自治组织，这些属于社会行政的行政主体，通说的行政主体概念并没有将其包括进去 。此外，法律法规授权自然人担任行政主体的情况也是一种客观存在。这也没有在行政主体理论上得以体现，以致我国的行政主体理论与客观现实不符。还有，由于我国的行政主体制度并非和国家与社会分权、中央与地方分权、公务分权的制度相联系的产物，其也未能反映我国社会结构的不断变迁、行政民主化

37、与行政主体多元化的社会现实。另外，对于行政主体的类型化研究严重不足，也是行政主体理论不能反映客观现实的一个重要原因。 其五，行政主体理论不能适应宪政和法治实践的需要。在行政民主化和行政主体多元化的背景下，行政主体理论的理论和实践功能定位上的偏差和迷失，已使其弊端不断显现，无法适应宪政和法治实践的需要。当初行政主体理论为确认行政诉讼的被告资格产生，如今行政诉讼实践中有关被告资格的各种新问题又对现行的行政主体理论提出了强大的挑战。按照通说的行政主体理论，人们要判断某一组织能否成为行政诉讼的被告,首先须确定该组织是否具有行政主体资格。凡不具有行政主体资格的组织,就不能成为行政诉讼的被告。这样一来,一

38、些社会自治组织，如村民委员会，其依据村规民约限制、剥夺村民权利或对村民进行处罚,如果村民不服,因村民委员会不是行政主体，村民就不能对村民委员会的行为提起行政诉讼。行业组织依据组织章程与规则对其成员予以惩戒,受惩戒的成员不服,因行业组织不是行政主体，其成员也不能对行业组织的行为提起行政诉讼。同理，公立学校依照校纪校规对在校学生进行处分,受处分者不服,也不能提起行政诉讼。等等。但这些由于行使公权力引起的纠纷,不适宜通过民事诉讼的途径解决，从法理上显然应该允许通过行政诉讼的途径给予救济。一些组织（党组织、企事业单位）非法行使一定行政职权，由于其不具有行政主体资格而不能作为行政诉讼的被告，从而使这类案

39、件不能通过行政诉讼途径解决；一些受委托组织超越委托权限的行政行为，由于受委托组织不能作为行政主体和行政诉讼的被告，而委托行政机关只对受委托组织在委托权限范围内以委托行政机关的名义从事的行为负责，所以，也会出现无法确定行政诉讼被告的情况 杨解君：行政主体及其类型的理论界定与探索，载法学评论1999年第5期。 三、我国行政主体概念的界定 综上所述，我国的行政主体理论存在着理论根基不深、功能定位不科学、不能客观地反映社会现实、不能适应宪政和法治实践的需要等诸多方面的问题，急待发展、完善。在发展、完善我国的行政主体理论时，要注意以下几个方面的问题：1、坚持以历史与逻辑相统一的方法研究行政主体理论。在人

40、类的不同历史发展阶段，行政主体的形态也不相同。在国家产生以前的时期，只有社会行政主体的存在，没有国家行政主体；随着国家的消亡，国家行政主体也将不复存在，而只有社会行政主体的存在。即使在国家与社会二元分离的状态下，在不同的历史阶段，行政主体的表现形态也各不相同。人类进入阶级社会以后，纯粹的无国家状态和国家完全取代社会的状态都不可能长久存在，现实的选择必然是国家制度和社会制度、国家调节方式和社会调节方式的某种结合。因此，人类社会将长期处于国家与社会二元分离的状态下。此一状态下的行政主体理论自然应成为我们研究的主要内容，这也正是本书研究的内容。在古代社会、近代社会和现代社会，行政主体的表现形态是大不

41、相同的。现在我们人类已进入现代社会，故现代社会的行政主体问题又是我们研究的重点。国家与社会的关系理论是一切社会科学理论研究的基本背景和分析框架。把行政主体理论研究置于国家与社会关系的理论框架下，坚持以历史与逻辑相统一的方法研究行政主体理论，我们才能够获得关于行政主体理论的正确认识。 2、立足我国的社会现实研究行政主体理论。当代公共行政的有效实施，必须建立在中央和地方合理分权以及国家和社会合理分权的基础之上。中国社会结构的变迁，行政分权和公务分权的不断深化，是我国行政主体理论的现实基础。离开我国的现实及宪政和法治实践研究行政主体理论是没有任何意义的；相反，只有植根于我国的政治、经济、文化传统和社

42、会现实来研究行政主体理论，才能获得正确的认识。任何一种理论都是“情景语言”，法律作为人们生活中的一种地方性知识参见美克利福德吉尔兹：地方性知识：事实与法律的比较透视，载梁治平编：法律的文化解释，三联书店1994年版，第73172页。 ，不同的民族基于特定的生活环境会形成不同的法律概念和法律制度。我国行政主体理论还不能解释现实，必须不断完善和发展行政主体理论才能更好地反映现实、解释现实及适应宪政和法治实践的需要。 3、以我国的政治体制、国家结构为背景研究行政主体理论。行政主体制度是与政治制度、国家结构形式等国家权力分配制度密切联系的，我国的政治体制、国家结构形式与西方不同，在权力分配上与西方的区

43、别很大。例如美国、德国是联邦制国家，英国、法国和日本虽不是联邦制国家，却也实行高度的地方自治制度。我国目前已有香港与澳门两个高度自治的特别行政区，但毕竟只是一个局部；还有一些民族自治地方，虽有一定的自治权，但还是属于地方政府，其独立性是相对的，不是完全独立于国家的政治实体，因此我国依然是单一制的国家结构，是在中央集权统一领导下，充分发挥地方积极性和主动性的国家。虽然我国目前依然是中央高度集权的模式，但不同层级的人民政府之间在事权与财权的划分却是客观存在的。随着我国政治经济体制改革进程的加快，国家也在向社会不断地分权。没有成熟的分权制度，就不会有完整的行政主体理论。因此，研究我国的行政主体理论，

44、必须以我国的政治体制、国家结构为背景，并结合我国行政分权的实际 ，才能获得科学的认识。 4、在行政法学理论系统中研究行政主体理论。行政法学理论是一个有机的系统，行政主体理论是其中的一个组成部分。行政主体理论与行政、行政权力、行政行为、行政诉讼问题等密切相关，孤立地研究行政主体理论，一方面容易导致认识的片面化，另一方面也容易导致不同研究成果之间的相互矛盾。 例如，对于行政的含义与范围的认识不正确，对于行政主体的认识就可能会产生偏差；不理解行政权力有国家行政权力和社会行政权力之分，就不能正确理解行政主体有国家行政主体和社会行政主体之分；看不到行政权的扩张、行政民主化和行政权力的分散化，就不能正确理

45、解和认识行政主体的多元化现象。 5、在功能正确定位的前提下发展、完善行政主体理论。行政主体理论的理论功能在于生动地反映行政分权及行政民主化和行政主体多元化的社会现实，形成系统科学的行政主体理论，深化对行政主体现象的认识。行政主体理论的实践功能在于明确行政法上具有法律人格之权力义务主体，从而规制、指引行政主体依法行使行政权力，实现行政法治。因为“行政法的任务，旨在对行政权之行使从法治国的角度加以规制、指引”。 参见台翁岳生主编：行政法，中国法制出版社2002年版，第280页。 一直以来，将行政主体理论的理论和实践功能定位于概括对外具有行政管理职权的组织和行政诉讼被告的确认，实乃舍本逐末，必须在功

46、能正确定位的前提下发展、完善我国的行政主体理论。 发展、完善我国的行政主体理论，首先要对我国行政主体的概念予以科学的界定，这是至关重要的。一个完整的概念，必然包括内涵与外延两个部分，缺一不可。在行政主体的内涵确定之后，通过对内涵的分析和把握，科学地界定行政主体的外延也是非常必要的。行政主体概念与一国的政治体制、国家结构和法律制度等密切相关。各国不同的政治体制、国家结构和法律制度决定了不同的分权制度和不同的行政主体制度：一是行政主体的种类不同。例如在德国、法国和日本等国，行政主体的种类肯定是不同的，我国的行政主体的种类也一定与他们有所不同。二是行政主体之间的关系也有所不同。例如，在联邦制的德国，

47、联邦的成员（州）是高度自治的，相对与联邦政府有着较强的独立性；而在单一制的日本，虽然也实行地方自治，但自治地方的独立性毕竟要弱一些。我国的情况则更加复杂。在单一制的我国，除了香港和澳门特别行政区是高度自治，中央人民政府和香港与澳门特别行政区相对独立，它们具有独立的权力、责任与义务。此外，还有民族自治地方。我国的行政主体概念究竟应该如何界定？下面通过在几个具体问题的讨论之后，再界定我国行政主体的内涵与外延。作为政府组成部门的行政机关是否可以成为行政主体？有学者认为，在我国大量的行政机关中，除各级人民政府可以独立承担义务与责任以外，作为政府组成部门的行政机关在法律上并非具有真正独立的人格，独立的人

48、格应该具有独立的意思表示的能力，独立自主地进行行政管理与服务活动。在通常的情况下，行政机关并不能意思自治，通过其设立的组织独立对内对外活动并承担其行为产生的法律后果，而是在政府的统一指挥下从事行政管理活动。它们也不能独立承担其行为而产生的责任的，特别是赔偿责任。它们的收入和支出来自于同级人民政府的财政预算。即使是各个行政机关的行政赔偿的经费，也是由各级人民政府的财政预算解决的。除各级人民政府以外的大量的行政机关中，作为政府组成部门的行政机关，不能独立承担义务与责任 。所以不能作为行政主体对待。 薛刚凌：行政主体之再思考，载中国法学2001年第2期。其实，行政主体是法学之主体的具体化，只要具备了权利义务能力，就可以成为行政主体。