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1、雲南大學法學院 法學方法、侵權法與人格權保護（三） 2010年4月21日 王 澤 鑑台灣大學法律學院 名譽教授第三講題動產所有權善意取得與法學方法贰二說明（三）司法：法之適用1解釋適用上的爭點（補充） （1）106條 何謂無權處分？處分的概念是否指物權行為（處分行為）？物權讓與合同是否有效？動產是否包括金錢？善意如何解釋（不知；非因過失（重大過失）而不知？）：資訊信息風險分配善意取得是否適用于互易？所謂交付是否包括佔有改定（物權法27）？所謂原所有權人得向無權處分人請求賠償損失，其要件如何？是否須以無權處分有過失為要件？是否指侵權行為而言？為何設此規定？原所有權人除請求賠償損失之外，尚有何種請
2、求權？甲借A物給乙，乙擅将A物與丙的B物互易，丙得否善意取得A物所有權？甲得否向乙請求交付B物或者償還A物的價額，其法律依據（請求權基礎）為何？ 107條 權利人有權向無權處分人損害賠償，其要件、範圍如何？得請求返還兩年內，該物所有權歸屬與誰？權利人對無權處分人的支付費用、追償请求权與損害賠償之間具有何種關係？2如何處理法律未規定的問題 問題：竊盜物的善意取得比較法的觀察解決途徑方面推論類推適用（遺失物）司法解釋最高人民法院關於不知情的買主買得的贓物應如何處理問題的復函（1958年7月14日）廣東省、河北省高級人民法院：我院先後接到廣東省、河北省高級人民法院的來文，詢問關於不知情的買主買得的贓
3、物應如何處理的問題，經與有關部門研究，提出以下意見，供參考。按個人所有財產被盜竊，失主和不知情的買主，都有向盜竊犯要求賠償所受損失的權利。在盜竊犯下落不明或無力賠償損失的時候，雙方中就必有一方要受損失。失主和不知情的買主一般的都無過錯，把贓物從不知情的買主手中追還失主，也無非是保護失主的所有權。在法律尚無規定以前，我們的意見是：除不知情的買主買得的贓物如果是公共財產應另行研究外。失主和不知情的買主間的問題可按以下原則處理。一、不知情的買主買得的贓物，如果是從市場、商店等合法買得的，應認為已取得所有權。但如果失主願支付價金要回原物時，應當准許。二、不知情的買主買得的贓物，如果不是從市場、商店等合
4、法買得的，不能取得所有權。其所受損失，可以斟酌具體情況由失主和不知情的買主分擔。三、如上所述，個人所有財產被盜竊，失主和不知情的買主都無過錯，而且雙方中必有一方要受損失，因之在處理這類糾紛時，應儘量採用調解方法解決。酌由失主和不知情的買主雙方分擔損失。四、廣東省高級人民法院來文所舉李流傳盜竊單車（即自行車）案內所繳獲的贓物，其中易國新所買的1輛單車，有稅票和發貨票等必要手續，亦未發現有買便宜的情形，而且時間已達5年之久，失主下落不明，這案如尚未處理，不如即將單車發還易國新較為適合。同案內其餘11輛單車，如尚未處理，也可以按這個原則斟酌處理。另外，我院還接到河北省冀縣人民法院來文，請示上述問題，
5、希河北省高級人民法院轉告該院，我院不再另複。3、最高人民法院解釋及法院裁判，學說的整理分析 三請求權基礎 （一）問題提出 甲喜好法初版書，家中藏有ABCD 四冊書。甲死亡，其子乙為歌手，繼承其父遺產，將該四書各以高於市價一百元的價額出售於丙，丙受善意受讓其所有權。其後發現A 書為甲所有，B 書為丁所借，C 書係戊的遺失物，為甲得，D 書為庚所有，被甲所盜。乙因過失知BCD 三書非其父所有，丙非因重大過失知其事，又丙係以辛所寄託的無記名股票支付價。試明當事人間的法關係。24 （二）體系構成無權處分（合同法51）轉讓所有權 受讓人受讓時為善意以合理價格轉讓交付於受讓人（物權法23以下）要件效果：取
6、得所有權（物權法108）物權變動（物權法106）債權關係原則例外動產善意取得不當得利（通則92）？侵權行為（侵權法6）？要件效果所有人對善意受讓人所有人對無權處分人要件：效果：損害賠償（107）侵權行為（侵權法6）不當得利（通則92）要件：效果让与对待给付物之价额雲南大學法學院 法學方法、侵權法與人格權保護（四） （2010年4月28日） 王 澤 鑑台灣大學法律學院 名譽教授第四講題請求權基礎與民法教學研究 1民法教學研究 2請求權基礎方法壹民法教學研究 一民法教學研究方法1.課堂講義：概念體系的講解2.議論題的考試方法3.教科書與論文實例研習4 二德国留学的经验 1在海德堡大學第一次上課的案
7、例甲在大學某處設飲料自動販賣機。乙投入a.b二個一元馬克，購一罐咖啡。咖啡出來後，a.b二個一元馬克因機器故障跳出，乙見四處無人，乃取該二個一元馬克放入口袋。試說明甲與乙間的法律關係。2實例研習是德國法學教育的核心機制 （1）從大一到司法考試 （2）法律圖書館日夜座滿了撰寫實例研習(bung)的學生（3）作業修改、解說及法律補習班（4）在法學院處處聽到一句話：何種請求權基礎：was fr eine Anspruchsgrundlage? 三實例題的教學研究方法1德國法的繼受以及德國教學方法的借鑒2臺灣的法律教育與司法考試四實例演習的功用及實例的設計(一)實例演習的功用1.培養法律思維能力2.更
8、精確掌握法律概念體系3.處理實務問題(二)實例的設計1.實例的來源(1)法院判決(2)學說爭點2.實例題上的事實(1)法律上相關或無關的事實(2)事實的認定與解釋3.實例題的問題提出(1)甲對乙得否請求交付某物？(2)甲對乙得主張何種權利？(3)甲與乙間的法律關係？(4)當事人間的法律關係如何？ （三）八個實例 1甲售A屋給乙，交屋，但未登記；乙出租該屋於丙。其後甲又將該屋出售與不知情的丁（或者甲知情惡意傷害乙），並辦理登記。當事人間法律關係如何？（第二講“雙重買賣”） 2甲喜好法初版書，家中藏有ABCD 四冊書。甲死亡，其子乙為歌手，繼承其父遺產，將該四書各以高於市價一百元的價額出售於丙，丙
9、受善意受讓其所有權。其後發現A 書為甲所有，B 書為丁所借，C 書係戊的遺失物，為甲得，D 書為庚所有，被甲所盜。乙因過失知BCD 三書非其父所有，丙非因重大過失知其事，又丙係以辛所寄託的無記名股票支付價。試明當事人間的法關係。（第二、三講） 3甲有A畫（時值10萬元），借乙展覽，乙擅以11萬元出賣於丙，並為交付；丙不知（或非因重大過失）不知該畫為甲所有。試說明當事人之間的法律關係。 4甲有某善本書被乙所盜，乙死亡後，其子丙（非因過失）不知該書非為其父遺產，以高價出售于丁並為交付。丁不知去處，甲得否向乙請求交付價金或該書價額？（第三講、請查閱相關規定、司法解釋和判決） 5甲擅在乙宅基地上修建房
10、屋，該屋被丙佔有、毀損，甲得對丙主張何種權利？（第三讲、參閱物權法36、37、30） 6甲向乙購買丙製造的A車，因該車的車輪胎具有缺陷，甲疏未發現，駕車不慎，發生車禍，甲受重傷，車毀，撞傷路人丁，戊孕婦目睹其事，流產住院。當事人法律關係如何？（第三讲、請查閱相關規定、司法解釋和判決） 7甲死亡，乙侵害其名譽或隱私（如以甲的姓名、肖像作商品廣告），其家屬得向乙主張何種權利？（第三講、請查閱相關規定、司法解釋和判決） 8某大學A教授，于三月一日接獲B出版社寄來的中國法學百科全書目錄，載明該全書共十冊，價款壹萬元，並付訂書單乙紙。A教授于三月四日填妥訂書單，因急於上課，乃交C生回家途中於郵局投寄之。
11、C生離去後，A教授憶起其同事D教授曾參加該全書編輯工作，答應贈送一套，即自四樓研究室窗口呼叫，不要投寄，C生於下課鐘聲中誤聽為不要忘記，點頭離去，而投寄之。A教授于三月五日下午知其事，即以限時專送致函於B出版社，敘明事由，表示撤回訂書單，倉卒之間，未貼限時專送標籤，並誤投于平郵郵筒，延至三月七日上午始行到達。B出版社於三月六日上午收到A教授的訂書單，即於當日下午寄發百科全書，於三月九日到達，A教授拒絕受領。試問B出版社得對A教授主張何種權利？貳請求權基礎方法 一請求權基礎的意義及構造 （一）自動販賣機上的兩個一元馬克(二)請求權基礎的意義合同（合同法97）不當得利（通則92）無因管理（通則91
12、）侵權行為（侵權6）請求權基礎(Anspruchsgrundlage)，又稱為請求權規範基礎(Anspruchsnormengrundlage)，指得支持一方當事人(原告)，向他方當事人(被告)，有所請求的法律依據：返還某物的佔有返還某物的所有權返還使用某物的利益償還所支付的費用支付價金賠禮道歉精神損害賠償等1.一方當事人(原告)2.向他方當事人(被告)3.有所請求4.法律依據：具體的法律依據(規範基礎)(1)具體的規範基礎民法第一二二條(產品責任)合法同第四二條第一款(締約過失)物權法第三四條(返還原物請求權)最高人民法院關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋（法釋20017號第一項
13、第二款(侵害隱私)）(2)法律規範的解釋，類推適用(詳見後文)(3)從請求權基礎看中國大陸民法的發展私法體系的完善具備了可操作的請求權基礎(三)歷史方法與請求權基礎方法1.歷史方法2.請求權基礎方法3.請求權基礎方法與歷史方法的比較4.以請求權基礎為主，以歷史方法的為輔：(1)契約成立(2)物權變動(四)請求權基礎方法的功能1.依法律實踐正義2.法治國家原則3.綜合運用民法：一個問題、全部民法4.法律思維能力(1)認定事實(2)掌握規範體系(3)解釋適用法律及論證說理(4)處理實務問題三請求權基礎與法之適用 一請求權基礎：法律規範 二法律解釋、不確定法律概念、概括條款的具體化 三法之續造 （一
14、）.法律計畫內的法之續造 1法律漏洞 2漏洞補充 （二）.法律計畫外、法秩序內的法之續造 1由法律到法 2創設依據 3以德國法的一般人格權為例肆請求權基礎的構造 一法條構造1.完全法條(1)完全法條的構造要件法律效果(2)物權法第34條：原物返還請求權無權佔有不動產或者動產A佔有不動產或者動產B無權佔有權利人可以請求返還原物(3)不完全法條定義性：物權法第2條第2.3項(物：動產、不動產)補充性：合同法第2條：合同定義A要件：關於合同訂立及效力規定(合同法第9條以下，第44條以下)B效果：合同法第8條，第135條。二請求權基礎的建構：合同法第107條在請求權基礎的分析(完全法條、不完全法條等)
15、：甲向乙購買某機器，價款10萬元。乙交付機器具有瑕疵，不能使用，導致停工損失。甲遲未依約定支付全部價款。合同法第107條：完全法條A要件：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定合同義務義務違反合同義務：給付義務訂立(合同法9以下)生效(合同法44以下)出賣人移轉標的物所有權(合同法130)買受人支付價款(合同法159)不履行合同履行合同義務不符合約定B法律效果：應當繼續履行，採取補救措施或者賠償損失等違約責任：合同法108(拒絕履行)合同法109(金錢債務的違約責任)合同法110(非金錢債務的違約責任)合同法111(瑕疵履行)合同法112(履行、補救措施後的損失賠償)合同法113(
16、損害賠償範圍)補充性規定伍請求權基礎的種類、競合及檢查甲寄託某玉石於乙，乙擅將該玉石出售於惡意的丙，丙將該玉石雕成精緻玉瓶，以高價讓售于知情的丁。試說明當事人間的法律關係(參閱下圖)：(一)請求權基礎的種類1.契約請求權(1)履行請求權(主義務)買受人請求出賣人交付標的物並移轉其所有權(合同法135)出賣人請求買受人支付價款(合同法159)(2)其他義務請求權(從義務)依當事人約定依法律規定(3)違約責任的損害賠償請求權(合同法113)(4)解除契約回復原狀(合同法97)2.締約過失，無權代理，合同無效或被撤銷(1)締約過失(合同法42)(2)無權代理(合同法48)(3)合同無效或被撤銷(合同
17、法58)3.物上請求權(1)物權請求權返還原物請求權(物權法34)排除妨害、消除危險請求權(物權法35)修理重作更換或則恢復原狀請求權(物權法36)(2)佔有保護請求權(物權法245)4.無因管理上的請求權(民法通則93)5.不當得利請求權(民法通則92)6.侵權行為損害賠償請求權(侵权法6等)7.其他(二)請求權競合物權法第38條【物權保護方式的單用和並用以及三大法律責任的適用】：本章規定的物權保護方式，可以單獨適用，也可以根據權利被侵害的情形合併適用。侵害物權，除承擔民事責任外，違反行政管理規定的，依法承擔行政責任，構成犯罪的，依法追究刑事責任。合同法第122條【責任競合】：因當事人一方的
18、違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。(三)請求權基礎的檢查次序及有系統的整理1.請求權基礎的檢查(1)請求權基礎的探尋(2)檢查的次序(3)通盤依序檢查的必要2.有系統的整理(1)整理的功用(2)以損害賠償為例契約(合同法107等)締約過失(合同法42)物權關係(物權法37)侵權行為(民法通則107條)陸、解題的體裁、結構與風格一解題的體裁 （一）鑒定的體裁 （二）判決的體裁二、解題結構三、請求權基礎檢討的取捨四、多數當事人法律關係的處理次序五、風格1.法律條文的引用2.把握重點3.判例與學說的徵引4.理由構成5.法
19、律文字柒：實例解说 一雙重買賣（例題一） 甲售A屋給乙，交屋，但未登記；乙出租該屋於丙。其後甲又將該屋出售與不知情的丁（或者甲知情惡意傷害乙），並辦理登記。當事人間法律關係如何？ 二動產所有權善意取得（例題三） 甲有A畫（時值10萬元），借乙展覽，乙擅以11萬元出賣於丙，並為交付；丙不知（或非因重大過失）不知該畫為甲所有。試說明當事人之間的法律關係。三A教授的訂書單（例題八）某大學A教授，于三月一日接獲B出版社寄來的中國法學百科全書目錄，載明該全書共十冊，價款壹萬元，並付訂書單乙紙。A教授于三月四日填妥訂書單，因急於上課，乃交C生回家途中於郵局投寄之。C生離去後，A教授憶起其同事D教授曾參加該
20、全書編輯工作，答應贈送一套，即自四樓研究室窗口呼叫，不要投寄，C生於下課鐘聲中誤聽為不要忘記，點頭離去，而投寄之。A教授于三月五日下午知其事，即以限時專送致函於B出版社，敘明事由，表示撤回訂書單，倉卒之間，未貼限時專送標籤，並誤投于平郵郵筒，延至三月七日上午始行到達。B出版社於三月六日上午收到A教授的訂書單，即於當日下午寄發百科全書，於三月九日到達，A教授拒絕受領。試問B出版社得對A教授主張何種權利？關於本例題，北京大學葛雲松教授曾參照中國大陸民法相關規定加以分析，足供參考，經葛教授同意，附錄如下：A教授的訂書單作業要求：就王澤鑒法律思維與民法實例所載”A教授的訂書單”一案，參考該書提供的模式
21、，撰寫一份案例分析(“解題”)。注：與臺灣民法典第367條大體相當的合同法條文是第159條。一、解題結構：B出版社的請求權基礎合同法第159條(一)買賣合同成立1.A教授的要約(1)B出版社寄送目錄和訂書單的法律性質：要約？要約邀請？(2)A教授的要約的成立與發出(3)使者許可權的撤回？(4)意思表示發出後，效果意思的變更對意思表示效力的影響(5)要約的撤回？(6)要約的撤銷？2.B出版社的承諾(二)買賣合同的生效是否完全符合生效要件？問題：是否存在重大誤解？(三)買賣合同的效力：A教授發生給付價款等義務(四)結論：B出版社有權依第159條的規定向A教授請求支付價款二、解說B出版社要以合同法第
22、159條為依據向A教授請求支付款，須(1)買賣合同成立；(2)買賣合同生效，A教授發生支付價款的義務；(3)買賣合同沒有消滅；(4)A教授沒有可以拒絕履行其義務的抗辯權。(一)買賣合同的成立1.A教授的要約(1)B出版社寄的”法學全書”目錄和訂書單，究竟是要約還是要約邀請？依合同法第14條規定的要約的要件，內容須具體確定，B出版社的目錄和訂書單顯然不滿足該要件(比如，其中不含數量條款)，而且，合同法第15條規定，寄送的價目表為要約邀請。因此，B出社的目錄和訂書單不構成要約，或為要約邀請。(2)A教授發出訂書單是否構成要約？意思表示的構成要素，一方面為主觀要件，一方面為客觀要件(表示行為)。A教
23、授最初有購買圖書的意思，其訂書單內容具體確定，即從合同法第14條關於主觀要件規定看，訂書單完全符合。(3)使者許可權的撤回？但是關於客觀要件(表示行為)，要約應到達對方才生效(合同法第16條)。A教授交C生投寄，其意思表示已經發出，應無疑義。問題在於，A教授對C生呼叫”不要投寄”，在法律上發生何種效果。C生之于A教授的要約，屬於理論上所說的意思表示的”使者”或者”傳達人”，其地位類似關代理人，因為被授權而具有了使者的資格。我國現行法雖然沒有關於使者的許可權及其消滅的規定，但是民法通則第69條第2項規定了代理權可以因為本人的單方行為而消滅，類推適用於此，A教授可以單方撤回C生的使者許可權。那麼，
24、A教授的呼叫是否構成了有效的撤回行為？C生聽到了A教授的呼叫，即意思表示也到達了相對人。問題是，C生錯誤領會了其意思。從比較法來看，臺灣民法第94條規定，”對話人為意思表示者，其意思表示，於相對人瞭解時，發生效力。”我國民法對此未設規定，理論界也少見討論，從政策角度分析，該見解具有合理性(理由)。本案中C生未能瞭解A教授的意思，應不發生使者許可權撤回的效力。另一方面，即便就上一點而言認為C生的使者許可權被撤回，也並不必然導致要約不生效。因為，相對人B出版社無法瞭解要約是否通過使者而為，以及使者許可權的問題，其合理信賴值得保護。類推適用合同法第49條關於表現代理規定，A教授不得對善意的B出版社主
25、張使者許可權上的欠缺。(4)A教授的真實的主觀意願(具體而言，效果意思)發生了變化，已經不再願意訂立合同，但是其主觀意願的變化，並不導致要約效力的喪失。(5)要約的撤回？A教授發出了撤回要約的通知，但是該通知並沒有早於要約到達或者同時到達。從合同法第17條來看，不發生撤回的效力。合同法並沒有規定撤回要約之通知本不應遲到而遲到時的問題，但是第29條規定了承諾的遲到。該條規定的立法宗旨來看也應當適用於撤回要約之通知的遲到。但問題是，A教授的通知乃是平信發出，因此並非按照通常情形能夠及時到達的情形，所以，出版社並無將遲到事實通知A教授的義務。(6)要約的撤銷？同學們潢意：臺灣民法沒有關於要約之撤銷的
26、規定，這是我們的特殊之處，因此，下述分析在王澤鑒的書中沒有對應之處合同法第18條規定，要約原則上可以撤銷。A教授的信件雖然本意在於撤回要約，但是依照意思表示解釋的方法，A教授的目的就是不與出版社訂約，因此，假如他知道該信因為遲到而無法發生撤回的效力，一定希望該信件發生撤銷的效力。所以，該信件可以被解釋為撤銷要約的表示。但是，且不論A教授的要約是否屬於可撤銷的要約(合同法19條規定了條件)，該通知直到3月7日上午才到達B出版社，而B出版社已經於3月6日寄出書籍，即已經發出承諾。依合同法第18條，該通知未能在受要約人發出承諾通知前到達，不生撤銷的效力。2.B出版社的承諾B出版社於3月6日下午寄出書
27、籍。該行為顯然顯示了B出版社有與A教授訂立買賣合同的意思，並且書籍寄到之時，即可使A教授瞭解B出版社的訂約意思。因此，B出版社的行為符合承諾的要件(合同法21、22、26條)，於3月9日到達時生效(26條)。因此，雙方的合同於3月9日成立。(二)買賣合同的生效要件雙方的合同並無欺詐脅迫，內容違法等妨害效力的事由。可成為問題的是，A教授是否存在重大誤解。如有，則A教授享有撤銷權(合同法541條款1項)。A教授因為忘記對方曾答應贈與一套書而發出要約，這屬於典型的”動機錯誤”的情形，應不構成重大誤解。(三)因此A教授與B出版社的合同生效。嗣後並未發生使合同消滅的事由。合同性質，屬於買賣合同(合同法1
28、30條)。買受人義務，依據該法第159條，是支付價款的義務。A教授並無同時履行抗辯權等抗辯事由，B出版社有權請求其履行該義務，以及其他義務。雲南大學法學院 法學方法、侵權法與人格權保護（五） 2010年5月5日 王 澤 鑑台灣大學法律學院 名譽教授第五講題法律解釋孟德斯鳩：“法官是宣示法律之口”。Savigny，Larenz，Engish：“解釋是一種創造性的精神活動”。壹實例及問題 一參閱第二講、第三講和第四講的實例題。 二非婚生子女因生父被侵害死亡的損害賠償請求權： （一）案例撫養費精神痛苦死亡的賠償生父（甲）死亡 甲有一個六歲非婚生子女乙，某日甲騎機車偕乙辦理戶口途中被丙駕車超速撞到，甲住院一周後死亡，乙受重傷。乙因甲死亡，不能受到撫養，因生父死亡及自己身受重傷，精神痛苦。經查甲對車禍的發生與有百分之三十的過失。試問乙對丙得主張何種權利？請求權基礎賠償範圍：甲對車禍發生與有過失，應當如何處理？財產損害精神痛苦乙身受重傷乙（非婚生子女）甲（乙的生父）丙（加害人）