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1、法理学,主 讲 人 淡 乐 蓉 青 海 民 族大学法学院,法学院 JM教育中心,主讲人简介,法学博士 青海民族大学法学院教授 法理学专业硕士生导师 研究方向：法哲学和法史学,法学院 JM教育中心,第一章转型社会的法理学面向,第一节 面向立法的法理学及其研究对象 第二节 面向司法的法理学及其研究对象 第三节 面向司法的法理学的研究范围 第四节 面向司法的法理学的研究方法和意义,法学院 JM教育中心,以司法为中心，关注法律规范内部的学术、逻辑和技巧问题，是我国当代法理学的必然面向。,法学院 JM教育中心,第一章转型社会的法理学面向,第一节 面向立法的法理学及其研究对象,一、面向立法的法理学 二、面
2、向立法的法理学的研究对象 以广义上的法律以及与此相关的法律实践、法律观念、法律文化等为研究对象的学科。,法学院 JM教育中心,第二节 面向司法的法理学及其研究对象,一、面向司法的法理学 二、面向司法的法理学的研究对象,法学院 JM教育中心,第三节 面向司法的法理学的研究范围,一、法律的内涵问题 二、法律的外延问题 三、法律的分类和效力 四、实用法律的主体 五、法律实用的方法,法学院 JM教育中心,第四节 面向司法的法理学的研究方法和意义,一、研究方法 二、研究意义,法学院 JM教育中心,第一章 法律概念,第一节 宏观存在视角的法律概念 第二节 作为法律要素的法律概念 第三节 法律的特征 第四节
3、 法律概念与司法,法学院 JM教育中心,第一节 宏观存在视角的法律概念,一、作为存在的、可被证实的法律 二、从宏观存在视角理解法律概念,法学院 JM教育中心,一、作为存在的、可被证实的法律,（一）外部视角的法律观 1、法律是由国家制定的或认可的并以国家强制力保证实施的行为规范的总和 2、法律是神灵的作品 3、法律是某种正义 4、法律是人们在日常生活中能够实现的、具有日用价值的准则,法学院 JM教育中心,一、作为存在的、可被证实的法律,（二）内部视角的法律观 1、它是一种实然存在的规范 2、它是可被人们证实的规范,法学院 JM教育中心,二、从宏观存在视角理解法律概念,法律乃是基于人类的关系性存在
4、和社会的规范性构造而产生的具有命令效力的调整主体行为的规范符号体系 1、人类的关系性存在和社会的规范性构造法律存在的本质前提与合法基础 2、法律的命令属性法律对社会产生作用的原因 3、法律是一种调整主体行为的规范符号体系法律的外在表现形式 4、法律符号以调整主体行为为使命,法学院 JM教育中心,1、人类的关系性存在和社会的规范性构造法律存在的本质前提与合法基础,（1）充分肯定了人的个体主体性 （2）表明了人类关系性存在的必然性,法学院 JM教育中心,2、法律的命令属性法律对社会产生作用的原因,1、通过社会组织的科层制关系来体现 2、通过平权主体间的命令结构来表示 3、在科层制关系中也存在一种倒
5、制约关系 4、法律自身的规范特征,法学院 JM教育中心,3、法律是一种调整主体行为的规范符号体系法律的外在表现形式,（1）是一种符号的符号 （2）是一种强制性规范符号,法学院 JM教育中心,4、法律符号以调整主体行为为使命,（1）认知符号 （2）行为符号,法学院 JM教育中心,第二节 作为法律要素的法律概念,一、法律的构成要素 二、作为法律构成要素的法律概念,法学院 JM教育中心,一、法律的构成要素,1、法律的构成要素：就是构成法律结构的基本的、不可或缺的材料。它应贯穿于或者表现在任何一种法律文本当中。 2、奥斯丁、哈特、庞德和德沃金关于法律构成要件的理论 （1）命令、义务和制裁 （2）第一性
6、规则与第二性规则 （3）律令、技术和理想 （4）规则、原则和政策,2、奥斯丁、哈特、庞德和德沃金关于法律构成要件的理论,二、作为法律构成要素的法律概念,1、只能表现在法律中 2、只能用名词的形式表现 3、实际上反映着法律上名词与法律调整对象间的对应关系 4、对于其所调整的对象形成具有规范效力的命名关系 法律概念就是法律调整对象的符号镜像，它是主体行为之镜鉴。,法学院 JM教育中心,案例分析：王海是不是“消费者”？,1996年8月27日和9月3日，王海两次从伊势丹有限公司“知假买假”，购买索尼无绳电话机5部，共计人民币14 600元。在向伊势丹有限公司要求双倍返还价款遭拒绝后，王海于1997年1
7、月14日向天津市和平区人民法院递交了起诉书。法院经审理认为：原告从被告处购买的索尼牌无绳电话机系国家明令禁止进口、销售、使用的与我国制式标准不符的产品，被告的销售行为已构成欺诈，应承担赔偿责任，故依照中华人民共和国消费者权益保护法第49条等有关规定，判决被告伊势丹有限公司返还王海货款14 600元，并加倍赔偿；诉讼费用由被告承担，5部电话机全部没收。伊势丹公司对此判决不服，提起上诉。天津市第一中级人民法院经审理认为，上诉理由不足，“驳回上诉、维持原判”。,案例分析：王海是不是“消费者”？,1997年1月，王海又将永安公司告到天津市河北区人民法院，陈述了1996年9月1 5日在被告处购买2部日本
8、索尼公司生产的无绳电话机的事实，以相同的理由要求被告双倍返还价款，支付诉讼费、交通费及误工费等费用。河北区人民法院确认原告与被告之间的买卖行为无效，并据此判决永安公司退还王海的购机款计人民币6 346元，案件受理费及其他费用由被告负担。一审后，王海向天津1市第一中级人民法院提起上诉。天津市第一中级人民法院认为，上诉人王海购买无绳电话机并非用于生活消费，所以不适用消费者权益保护法关于加倍赔偿的规定，应将货款退还上诉人，将该无绳电话机交邮电管理部门处理，并于1998年9月1 7日终审判决：驳回上诉、维持原判。,案例分析：王海是不是“消费者”？,法律争议：为什么不同的法院对几乎完全相同的两个案件事实
9、会做出截然相反的判决呢？其根本原因在于法官对“消费者”这一法律概念的理解不同。中华人民共和国消费者权益保护法第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”但是对于像王海这样的短促买假者究竟是不是“消费者”，却存在很大争议。一方观点认为，消费者是与制造者、批发商和零售商相区别的人，是指购买、获得、使用商品和服务的个人，,案例分析：王海是不是“消费者”？,从这种意义上讲，王海自然是消费者；另一方认为，消费者权益保护法第2条规定“消费者为生活需要购买、使用商品或：者接受服务，其权益受本法保
10、护”，王海购买无绳电话并非用于生活消费，因此不属于消费者，不能适用双倍赔偿的规定。显然，对消费者概念的上述不同认定，会导致不同的判决结果。 法理思考 每一个法律概念都有其核心和边缘。在核心部分，概念是明确的，但是在边缘部分，则往往含混不清，因此就需要对概i念进行解释。对于全国各地层出不穷的买假索赔案件，各法院的裁：判莫衷一是，这一事实说明，作为法律的重要构成要素，法律概念必须清晰明确，否则很可能引起司法上的混乱。,第三节 法律的特征,一、规范 二、强制 三、普遍性 四、公开 五、明晰 六、可诉性 七、程序,法学院 JM教育中心,第四节 法律概念与司法,一、宏观存在视角的法律概念与司法 1、不当
11、法律概念对司法的负面影响 2、正当法律概念对司法的正面影响 二、作为法律要素之法律概念与司法 1、法律概念是司法推理的前提的前提 2、法官运用法律原则和法律判决案件的过程，必然是运用法律概念判断案件的过程 3、法律概念可以被单独运用，也可以被复合运用 4、法律概念比法律原则和法律规则运用更为广泛,法学院 JM教育中心,第二章 法的要素,第一节 法律规则 第二节 法律原则 第三节 判例规则,法学院 JM教育中心,引例：,2003年1月10日，北京太子童装有限公司、北京太子奶生物科技发展有限责任公司和北京太子奶生物美容化妆品有限责任公司三家企业与中国妇女发展基金会签订了捐赠协议书，承诺捐赠100万
12、元，用于购买10辆“母亲健康快车”。1月12日，三家太子企业方面在北京人民大会堂隆重召开了向“希望工程”和“母亲健康快车”项目捐赠仪式，并将象征“母亲健康快车”的金钥匙交给了中国妇女发展基金会的法定代表人。然而时过一年后，太子企业方面一直未履行捐赠协议。中国妇女发展基金会多次催促，太子企业方面却以种种理由搪塞、推托。在协商无效的情况下， 中国妇女发展基金会将三家太子公司一起推上被告席，要求法院判令它们兌现承诺。,法学院 JM教育中心,引例分析：,该案涉及的法律规则是我国合同法第186条的有关规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道义务性质的赠与合同或者经
13、过公证的赠与合同，不适用前款规定。”在这条规则中，第一款是就一般赠与问题所作出的统一性规定，第二款是针对几种特殊赠与问题作出的专门性规定。,法学院 JM教育中心,第一节 法律规则,一、法律规则的含义及特征 二、法律规则的分类 三、法律规则的要素 四、法律规则与司法,法学院 JM教育中心,一、法律规则的含义及特征,（一）法律规则的含义 它是指立法者将具有共同规定性的社会或者自然事实，通过文字符号赋予其法律意义，并以之具体引导主体权利义务行为的一般性规定。 （二）法律规则的特征 1、国家性 2、概括性 3、技术性 4、规范性,法学院 JM教育中心,三、法律规则的要素,一、法律规则要素的含义及学说
14、一方面是指法律规则作为一个整体由哪些必须具备的内在条件构成，另一方又指这些构成条件之间是何种逻辑关系。 法学界关于法律规则构成要素的学术观点，大致有如下三种，即：1、三要素说”法律规范构成要素有假定、处理和制裁三要素。2、“两要素说”法律规则的要素有行为模式和法律后果两要素。3、“新三要素说”即法律规则由行为模式、条件假设（假定）和后果归结三要素构成。,法学院 JM教育中心,三、法律规则的要素,二、法律规则要素的具体内容 法律规则的构成要素具体有：条件预设、行为导向和处置措施三个方面。 1、条件预设：是指法律规则能够适用的时间条件、空间条件、主体条件和客体条件 2、行为导向：通常用行为模式 3
15、、处置措施：是指法律规则对行为人在法律上的行为所采取的态度。,法学院 JM教育中心,四、法律规则与司法,（一）法律规则与司法的一般关系 法律规则是司法的主要规范依据，司法对法律规则的完善功能。 （二）法律规则是司法的主要规范依据 案件事实的复杂和丰富多彩在任何时候都要胜于法律规定本身。只要在法律规则中有明确的处理措施，或者能明确地在法律中找到处理的根据，这就是普通案件。 （三）司法对法律规则的完善功能,法学院 JM教育中心,第二节 法律原则,一、法律原则的含义及特征 二、法律原则的分类 三、法律原则的适用效力和适用条件 四、法律原则与司法,法学院 JM教育中心,引例：泸州遗赠纠纷案,四川省泸州
16、市公民蒋伦芳与黄永彬于1963年5月登记结婚，婚后夫妻关系较好。因双方未生育，收养一子。1996年，遗赠人黄永彬与原告张学英相识后，二人便一直在外租房非法同居生活。2001年初，黄永彬因患肝癌病晚期住院治疗，于2001年4月18日立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区新马路6-2-8-卖泸州市江阳区新马路6-2-8-2号住房所获款的一半40 000元及自己所用的手机一部，赠与原告张学英。2001年4月20日，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了(2000)泸纳证字第148号公证书。,法学院 JM教育中心,2001年4月22日，遗赠人黄永彬去世，张学英与蒋伦芳发生讼争。四
17、川省泸州市纳溪区人民法院认为，遗赠属一种民事法律行为，民事行为是当事人实现自己权利，处分自己的权益的意思自治行为。当事人的意思表示一旦作出就成立，但遗赠人行使遗赠权不得违背法律的规定。根据中华人民共和国民法通则第7条的规定，民事行为不得违反公共秩序和社会公德，违反者行为无效。本案中遗赠人黄永彬与被告蒋伦芳系结婚多年的夫妻，无论从社会道德角度，还是从中华人民共和国婚姻法的规定来讲，均应相互扶助、互相忠实、互相尊重。但在本案中遗赠人自1996年认识原告张学以后，长期与其非法同居，其行为违反了中华人民共和国婚姻法,法学院 JM教育中心,第2条规的一夫一妻的婚姻制度和第3条禁止有配偶者与他人同居以及第
18、3条夫妻应当互相忠实、互相尊重的法律规定，是一种违法行为。遗赠人黄永彬基于与原告张学英有非法同居关系而立下遗嘱，将其遗产和属被告所有的财产赠与原告张学英，是一种违反公共秩序、社会公德和违反法律的行为。而本案被告蒋伦芳忠实夫妻感情，且在遗赠人黄永彬患肝癌病晚期住院直至去世期间，一直对其护理照顾，履行了夫妻扶助的义务。遗赠人黄永彬却无视法律规定，违反社会公德，侵犯了蒋伦芳的合法权益，对蒋伦芳造成精神上损害，,法学院 JM教育中心,在分割处理夫妻共同财产时，本应对蒋伦芳进行损害赔偿，但将财产赠与其非法同居的原告张学英，实质上损害了被告蒋伦芳依法享有的合法的财产继承权，违反了公序良俗，破坏了社会风气。
19、原告张学英明知黄永彬有配偶而与其长期同居生活，其行为是法律禁止的、社会公德和伦理道德所不允许的，侵犯了蒋伦芳的合法权益，于法于理不符，法院不予支持。因此，法院作出判决：遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，违反了公共秩序，应属无效行为，原告张学英要求被告蒋伦芳给付受遗赠财产的主张本院不予支持。被告蒋伦芳要求确认该遗嘱无效的理由成立，法院予以支持。,法学院 JM教育中心,一、法律原则的含义及特征,（一）法律原则的含义 法律原则是事物（社会关系）之个别规定性的国家化与公共化的符号呈现，在法律体系中，对其他规则具有统摄功能和指导价值的内容就是法律原则。 （二）法律原则的特征
20、 1、纲领性 2、融贯性 3、号令性 4、抽象性 5、稳定性,法学院 JM教育中心,二、法律原则的分类,（一）法律原则分类的不同观点 （二）不同视角下的法律原则分类 1、普适性和限适性 2、象征性和实指性 3、公理性和政策性 4、导向性和强制性 5、阶段性和终极性 6、法律性和道义性 7、价值性和技术性,法学院 JM教育中心,三、法律原则的适用效力和适用条件,（一）法律原则效力问题的争议 （二）法律原则的效力何在 1、普遍效力 2、直接效力 3、补漏效力 4、解释效力 5、确定效力 6、续造效力,法学院 JM教育中心,引例：里格斯诉帕尔玛,在百年前美国所发生的著名的里格斯诉帕尔玛(Riggs
21、vPalmer) 一案中，针对受遗嘱人（遗嘱继承人）帕尔玛在杀害遗嘱人（自己的祖父）之后还有无继承权的问题，形成了多种完全相左的意见。其中一种意见是：如果按照纽约州遗嘱法的一般规定，似乎即使继承人杀害了遗嘱人，除了承担相关刑事责任之外，并不应当剥夺其继承权。然而，在法律规则的背后存在着更为重要的法律原则：“法院说，在必须遵守合同约定的条文的背后，可以发现诚实信用的原则，在不得伤害他人的条文的背后，可以发现保护个人权利的原则。同样，继承遗产的条文也依赖不得有过错的原则。试想，遗嘱法怎能容忍继承人谋杀被继承人而获得遗产！因此，法律包括了原则，违反了原则当然是违反了法律。”此案最终的判决结果是帕尔玛
22、败诉，并因此得出了一个重要的法律原则：“任何人不得因其过错而获益。”,法学院 JM教育中心,四、法律原则与司法,（一）法律原则与司法的一般关系 （二）法律原则对司法的作用 （三）法官和司法活动对法律原则的作用 1、法官对法律原则的一般运用是法律原则健全的一个重要标志 2、法官还可能面对事过境迁的社会现实而修正法律原则 3、法官还往往在发现和创造法律原则,法学院 JM教育中心,引例,美国宪法修正案第5条规定：任何人不得被迫自证其罪。该原则通过著名的“米兰达诉亚里桑那州”案的判决从程序上保证了沉默权的实现。1963年3月3日，米兰达劫持了一名18岁的女孩，将其强暴后放走，女孩随即报警，警察将米兰达
23、抓获。在警察局里，米兰达在没有律师到场情况下被审问了长达两个小时，写了供认书，承认其劫持女孩并将其强暴的事实。之后法院依其供认书认定其犯劫持罪，判监禁30年；犯强奸罪，判监禁20年。米兰达对此判决结果不服，提起上诉，声称自己在接受警察审讯时不知道有会见律师的权利，警察也没有告诉他供认书将来可能作为对他做出不利判决的依据。1966年，联邦最高院认为警察的做法违反了宪法，侵犯了犯罪嫌疑人的权益，裁决米兰达的供词在法庭审判中无效，将米兰达无罪释放。该判例确定了一项重要的程序规则，即“米兰达忠告规则”。,法学院 JM教育中心,司法人员在刑事诉讼活动中，讯问犯罪嫌疑人或被告人之前，应告知其依法享有的权利
24、，包括沉默权和会见律师的权利，否则警方获得的口供不得用作审判的证据。这便是沉默权在司法制度中的诞生。该判例对于沉默权制度的最终确立具有具有里程碑式的作用。沉默权制度的确立涉及“遵循先例原则”。所谓“遵循先例原则”，是法官在审理案件时，要考虑其他法官在已决案件中对与此相同或类似的问题似的问题所运用的原则，并且在一定条件下还要受到已有判决的约束，接受并遵循特定先例所确立的原则。在英国，“遵循先例原则”主要表现为：l、上议院的判决对下级法院具有约束力，即其先前的判决对英国所有下级法院而言，可以产生法的效力；2、上诉法院的先前判决对自身和所属下级法院其后处理的类似案件具有约束力；3、高等法院先前的判决
25、对下级法院其后所处理的类似案件具有约束力，但对高等法院内部其他法官不具有拘束力，只有说服力。,法学院 JM教育中心,由该案所引发的理论争议主要有两个方面：其一，在司法活动中究竟首先要打击犯罪还是保障人权？其二，在司法活动中究竟首先要坚持实体正义还是程序正义？在我国，判例不构成法律渊源。由最高人民法院审判委员会讨论通过并在最高人民法院公报上发布的判例，对全国各级法院有一定指导意义，各级法院在审判实践中并不直接援引已决判例。我国许多法律界人士认为，我国也应当学习英美法系的优点，促进司法改革和法制建设，推行判例制度改革。在司法实践中，也有人如此主张并施行之。其中最为明显的尝试，就是郑州市中原区人民法
26、院试行的“先例判决”制度，即经过某种程序被确认的生效判决在本院今后处理同类案件时具有一定的拘束力，其他合议庭或独任审判人员在处理同一类型、案情基本相同的案件时，应当遵循“先例”做出大体一致的判决。并且该院已经在审理一起盗窃案时采用了先例制度，比照过去一起类似的盗窃案定罪量刑。这一改革也印引了人们的广泛讨论。,法学院 JM教育中心,第三节 判例规则,一、判例规则的基本含义 二、判例规则的法律性质 三、判例规则的特征 四、判例规则与法官职业,法学院 JM教育中心,一、判例规则的基本含义,（一）判例作为法律规则 （二）判例规则的学理界定 1、判例规则不是关于如何作出判决、如何制作判例的法律规则，而是
27、在判例中所蕴含的对其他类似案件具有类似拘束力的规则和原则 2、判例规则存在于判例当中 3、判例规则不是立法者的规则而是司法者（法官）的规则 4、判例规则的哲学基础是英美经验主义哲学 （三）判例规则的普遍价值,法学院 JM教育中心,二、判例规则的法律性质,（一）对我国既有判例（法律）观念的反思 （二）判例规则的法律性质 1、司法活动的典范性 2、人类交往行为的可重复性和类似性 （三）判例规则与人类经验 通过判例的典范性，可以得出判例规则之为法律的权威性因素；通过社会关系和法律事实的可重复性，可得出一个判例规则具有普遍地适用于类似社会关系的属性，从而可进一步得出判例规则之为法律的普适性,法学院 J
28、M教育中心,三、判例规则的特征,（一）判例规则特征的比较视域 （二）判例规则的内在特征 1、创造的开放特征 2、经验的进化特征 3、解释的不确定特征 4、个别的正义特征,法学院 JM教育中心,四、判例规则与法官职业,（一）判例规则与法官职业关系的一般问题 （二）法官职业缔造判例规则 不论是判例法国家的判例规则，还是成文法国家的判例规则，都毫无例外地出自法官之手。判例规则虽生成于案件事实，但成就于判决理由。 法官对当下案件的判决，并不是简单地套用先例中判例规则的结果，而是一个对先例中判例规则不断完善、修正、甚至产出新的判例规则的过程 （三）判例规则完善法官职业,法学院 JM教育中心,引例：齐玉苓
29、教育权纠纷案,齐玉苓与作为被告人之一的陈晓琪都是山东省滕州市第八中学学生。在1990年的中专考试中，齐玉苓被山东省济宁市商业学校录取。陈晓琪预考被淘汰，但在其父陈克政的一手策划下，陈晓琪从滕州市八中领取了济宁市商业学校给齐玉苓的录取通知书，冒名顶替入学就读，毕业后分配到中国银行山东省滕州支行工作。1999年1月29日，齐玉苓得知真相后以侵害其姓名权和受教育权为由，将陈晓琪、济宁市商业学校、滕州市第八中学和滕州市教委告上法庭，要求停止侵害、赔礼道歉并赔偿经济损失1 6万元和精神损失40万元。,法学院 JM教育中心,审判结果 枣庄市中级人民法院一审审理认为，原告主张的受教育权，属于公民一般人格权范
30、畴，是公民丰富和发展自身人格的自由权利。案件证据表明，齐玉苓已实际放弃了这一权利，即放弃了上委培的机会。其主张侵犯受教育权的证据不足，不能成立。判决陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵害，并赔偿精神损失费3. 5万元。原告不服，向山东省高级人民法院提起上诉。二审认定被告陈克政诉称齐玉苓以自己的行为表示放弃接受委培教育权利的主张不能成立，认为该侵权是由陈晓琪、陈克政、滕州八中、滕州教委的故意和济宁商校的过失造成的。这种行为从形式上表现为侵犯齐玉苓的姓名权，其实质是侵犯齐玉苓依照宪法所享有的公民受教育的基本权利。各被上诉人对该侵权行为所造成的后果，应当承担相应的民事责任。2001年8月24日，山东省高级人
31、民法院做出二审判决：判令陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵害，齐玉苓因受教育权被侵犯而获得经济损失赔偿48045元及精神损害赔偿5万元。,法学院 JM教育中心,引例：齐玉苓教育权纠纷案,法律争议：二审期间，围绕陈晓琪等的行为是否侵害了上诉人的受教育权问题，山东省高级人民法院向最高人民法院递交了请示，最高人民法院做出的批复认定：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”这是最高人民法院第一次对公民因宪法基本权利受到侵害而产生的法律适用问题进行司法解释。该批复一出台，即在法学界、司法界和社会上引起了强烈反响，从总体上看
32、，好评如潮。有人认为，这一批复“创造了我国宪法司法化的先例”，有人甚至把它视为“中国宪政史上的里程碑”。毋庸置疑，批复本身的意义是重大而深远的，但批复也引发了诸多相关争议：司法机关能否在私法领域内适用宪法？是否所有的基本权利规范都可以适用于私法领域？把宪法私法化”是否将导致“宪法权利降格”？,法学院 JM教育中心,引例：齐玉苓教育权纠纷案,法理思考：该案及其引起的争论，促使我们进一步思考，宪法和民法在法律体系中属于不同效力层级的法律，法院能否针对一起民事侵权案件适用宪法规则？该案是否属于违宪案件？法院在司法活动中能否根据法律体系的效力逻辑原则自行确定相关案件的属性（民事案件抑或违宪案件）?法院
33、对该案的审判在法律适用上（特别是在法律效力逻辑原则）的处理上是否妥当？,法学院 JM教育中心,第三章法律体系,第一节 法律体系的含义与特征 第二节 演绎建构主义的法律体系 第三节 归纳进化主义的法律体系 第四节 法律体系与司法,法学院 JM教育中心,第一节 法律体系的含义与特征,一、法律体系的含义 二、法律体系的特征,法学院 JM教育中心,一、法律体系的含义,1、法律体系是指全部法律规范根据调整的对象和方式分为法律部门和法律制度。 2、法律体系是一国现行法律规则和原则按一定逻辑顺序组合起来的整体，法律体系的基本构件是法律部门，法律体系的原子是法律规则和法律原则。一国法律整体大体上可以分为法律规
34、范、法律制度、法律部门、法律体系四个层次，法律体系是法律结构的最高层次。 3、法律体系是指一定区域内的全部法律按照一定的逻辑结构所构成的有机联系的整体或总和。,二、法律体系的特征,1、法律体系的逻辑性 2、法律体系的整体性 3、法律体系的统一性 4、法律体系的活动性,第二节 演绎建构主义的法律体系立法中心主义的法律体系,一、演绎建构性法律体系的含义 二、演绎建构性法律体系的特征 三、演绎建构性法律体系的逻辑根据,法学院 JM教育中心,一、演绎建构性法律体系的含义,演绎建构主义是以人类的某种整体性、确定性认识或观念为出发点，来说明、描绘或者在制度上建立世界统一性图景的一种思维方式与行为策略。反映
35、在法律上，则以逻辑上的演绎法作为立法及法律世界构设的基本工具。 从人类法律制度上考察，则法律体系的第一种类型为演绎建构主义的法律体系。,二、演绎建构性法律体系的特征,1、它是一种立法中心主义的法律体系 2、它是一种以法典为形式特征取向的法律体系 3、它是一种理性建构主义立场的法律体系,三、演绎建构性法律体系的逻辑根据,在当今世界，建构主义之法典化的法律体系，基本上就是指大陆法系国家的法律体系。 演绎建构主义法律体系是：公法、私法和社会法三元结构的法律体系。,第三节 归纳进化主义的法律体系司法中心主义的法律体系,一、归纳进化主义法律体系的含义 二、归纳进化主义法律体系的特征 三、归纳进化主义法律
36、体系的哲学基础,法学院 JM教育中心,一、归纳进化主义法律体系的含义,归纳进化主义是指通过对人类经验及传统的尊重，在纷繁复杂、变幻无穷的现象世界中寻求、发现、整理和总结世界真相，并描绘世界进化图景的学说。 归纳进化主义法律体系是以法院所创造的判例法为轴心，展开其法律体系的架构。,二、归纳进化主义法律体系的特征,1、它是一种以司法为中心的法律体系 2、它是一种以判例法为形式取向的法律体系 3、它是一种经验进化主义立场的法律体系,三、归纳进化主义法律体系的哲学基础,归纳进化主义法律体系的哲学基础是经验主义哲学。 以判例法为主要内容的归纳进化主义法律体系和它的：哲学基础之间事实上形成了一种明显的互促
37、互进的关系：一方面，判寻：例法是经验主义哲学的实践基础，经验主义哲学至少是以包括判例整：法的实践经验为基础而抽象和升华出来的哲学体系。在此基础上，另面，经验主义哲学又进一步促进了判例法的体系化和发展。 归纳进化主义法律体系形成了一种法律体系的三元结构：普通法、衡平法和成文法。,第四节 法律体系与司法,一、法律体系与部门法的划分 1、从法律调整对象视角看，部门法的存在，不但不会弱化法律的体系性存在，而且还是法律之体系性存在的必要条件 2、法律体系是法理学对法律存在整体性的一种抽象，它应当以古今中外所有的法律为参照才能更好的做出总结,法学院 JM教育中心,二、法律体系对司法的作用 法律体系越完备意
38、味着司法活动的成本越小，其获得社会共识的可能性越大，从而也意味着司法正义的可能性和司法效率也越大。体系化的法律是正当司法的规范前提。 三、司法对法律体系的作用 司法是完善法律体系的重要方式。一国法律体系之完善，大体上采用两种方式： 一种是通过立法的方式，即法律规则的任何一种完善机制，只能通过启动立法程序来完成； 另一种则是通过司法方式完善法律体系。司法法律体系的完善，主要通过具体案件而在微观层面上进行的，其具体方式则是对法律的解释工作。,法学院 JM教育中心,第四节 法律体系与司法,引例：死刑犯有无生育权,浙江省青年妇女郑某，在其丈夫犯下命案并被一审法院以故意杀人罪判处死刑的情况下，向法院提出
39、以人工授精方式与丈夫生育子女的请求。审判结果：一审法院以此做法无先例为由，拒绝了她的请求，后经浙江省高院做出裁定，郑某的请求再一次被拒绝。,法学院 JM教育中心,法律争议：经浙江工人报报道后，一石激起千层浪。当夫妻双方中一方失去人身自由时，另一方的生育权是否该受到保障、通过什么途径保障，成了媒体、公众、法学界谈论的焦点。肯定意见认为，死刑犯应当具有生育权。一个人的生育权是受法律保护的，对于公民来说，凡是法律没有禁止的都是可以做的，只要他的行为或要求不是法律所禁止的，并且不损害社会公共利益或违反社会公德，都是可以成立的。法律对权利的剥夺或限制必须以列举的方式表达出来，而不能采用概括的方式。如果不
40、在列举范围之内，就推定该权利没有受到限制。所以，对权利的合法阻碍事由必须有事先的法律规定，不能临时制造一个相关事由。,法学院 JM教育中心,郑某想接受人工授精，谁要是阻碍她的话，就等于阻碍了她生育权的实现，因此法院不应该否定郑某的请求，不能以法无先例为由剥夺她的生育权，郑某的生育请求是可以成立的。反对意见认为，死刑犯没有生育权。首生首先，生育能力存在于生命之中，生育权存在于生命权之中，死刑犯没有了生命权，自然也就没有了生育权；其次，死刑犯在被执行死刑前完全丧失了人身自由，不可能还有实施生育行为的自由；再次，如果认为死刑犯还有生育权，孩子的健康成长不利，可能会给社会带来一系列无法解决的矛盾。,法
41、学院 JM教育中心,法理思考 死刑犯生育权问题的提出，与现代科技发展有关。过去被告人在羁押期间被剥夺了人身自由，无法行使性权利和生育权利，实际上就是被剥夺实际上就是被剥夺了性权利和生育权这些实体性权利。现在人工授精技术的出现，使被告人在被限制和剥夺身体自由的情况下，还是能够借助现代高科技手段完成生育的行为，实现相关实体性权利。所以这个问题可以看做是是社会和科技发展对传统司法观念提出的一个挑战，也是对我国司法文明和刑法人道主义的一种考验，更是实体性法律权利在当代社会的延伸。,法学院 JM教育中心,死刑犯的生育权问题涉及人们的平等观念和人权观念等价值判断，蕴含着人们对实质理性的价值追求。近年来，我
42、国公民不断通过诉讼方式提出了一系列在法律中尚未规定的实体权利。这充分表明人们的主体意充分表明人们的主体意识和法律意识的日渐提高，也是我国在法律实体权利设定上应予特别关注的现象。,法学院 JM教育中心,引例：同命不同价,2005年12月15日的一场车祸，让年仅14岁的重庆市江北区某中学女生何源和另外两个同伴离开了人世。一辆大货车将一辆三轮车轧在了下面，三轮车上的何源和两个好朋友被当场轧死。然而，何源的两名城镇户口的女同学家人得到20万元赔偿，而户口在江北农村的何源家人仅得到5万余元的赔偿。 为什么会出现这种“同命不同价”的现象？因为按照2003年12月4日通过的最高人民法院关于审理人身损害赔偿案
43、件适用法律若干问题的解释 （以下简称解释）中明确规定：死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按20年计算。,引例：同命不同价,解释自2004年5月1日起施行，而所有交通事故中的人身损害赔偿都得遵照该规定执行。按此规定，何源户口在江北区的农村，赔偿的标准是2004年度的重庆市全年农村居民人均纯收入；其他孩子是城市居民，应基于重庆市全年城市居民人均可支配收入计算。农村户口的居民因此就和城市居民拉开了大大的距离。 重庆市权威统计数据显示，该市全年城市居民人均可支配收入为9221元，全年农村居民人均纯收入2535元，这两个，数字分别乘以赔偿年限（20年）
44、后，自然产生出近20万元和5万余元两个存在巨大差距的结果。,第四章 法律实体,第一节 法律实体的含义与特征 第二节 法律实体与实质理性、形式理性 第三节 法律实体的实践价值 第四节 法律实体与司法,法学院 JM教育中心,第一节 法律实体的含义与特征,一、法律实体的含义 二、法律实体的特征,法学院 JM教育中心,一、法律实体的含义,1、所有法律体系中的主要组成部分及各部门法的主要部分，它是有关特定情况下特别的法律上的人所享有的法律权利和应履行的法律义务的法律指出一个特别的事项是实体法还是程序法问题常常是困难的” 2、实体法包括第一的或事前的权利 。还有第二或补救的权利实体法还包括对人或对物诉讼的
45、权利”。 3、法律实体是指法律体系内部用来调整主体交往关系中具有目的性或目标性权利和义务内容的法律。,二、法律实体的特征,1、法律实体存在于一国或国际的法律体系中 2、法律实体所调整的是人们交往行为中所产生的具有目的性或目标性的权利义务关系 3、法律实体构成整个法律体系的基础，法律体系建立的逻辑起点，来自人们对法律实体所规定的内容之追求 4、在法律体系内部，法律实体就是人们理性地对其通过法律而要达到的目的的设计和设定，因此，其他的一切程序性法律规定，一方面，都必须建立在法律实体目标的指引之上，围绕着法律实体规定的内容而设计，另一方面，：法律程序的运作也必须以实现法律实体性规定的内容而启动。,第
46、二节 法律实体与实质理性、形式理性,一、实质理性的含义 二、法律实体与实质理性 三、法律实体与形式理性,法学院 JM教育中心,一、实质理性的含义,1、“实质正义”概念指的是人们关于事实平等和结果平等的一种价值追求，它与形式正义只要求形式平等和起点平等是明显有别的，这种价值追求对于社会制度特别是法律制度来说，所要求的是制度本身的正义性 2、实质正义事实上是人们站在人类普遍平等的立场上所设定的一种目的性值追求,二、法律实体与实质理性,实质理性的价值追求，其实是在法律制定和设计中人们对法律合理性的追求和法律运行过程中人们对法律合法性的反思。 1、机会公平观倾向于认为：公平的标准不是人们在结果上的等分
47、分配，而是在起点上的一视同仁；它不太关注人们在实际能力上的不平等；还不太关注人们生活条件和环境的差异；也不太关注人们角色的差异；更不太关注事物的变态 2、结果公平观倾向于认为：真正的公平是一种结果的表达，只有结果的公平才能展示公平的内涵。,三、法律实体与形式理性,在法律规定和实践中，实质理性和形式理性并不是截然两分的：一方面，两者统一于法律体系以及根据该体系所进行的法律实践活动中。另一方面，作为实质理性的结果公平和作为形式理性的机会公平往往存在着“交叉换位”现象，即结果公平如果换个角度明显具有形式公平的特征，因为它往往不考虑人们的实际贡献，而机会公平有时反倒具有实质公平的意蕴。这就使得法律上关
48、于实质理性和形式理性的规定，从而关于法律实体和法律程序的界定在逻辑上是相对的，而不是绝对的。,第三节 法律实体的实践价值,一、法律实体是检视法律合法性的价值根据 二、法律实体表明根据良法统治的重要性和必要性 三、法律实体作为实质理性的规范表述，本身是法律实践的指示灯 四、法律实体在结果意义上最终决定着人们的权利实有状态,法学院 JM教育中心,第四节 法律实体与司法,一、法律实体对于司法活动的作用 二、司法活动对法律实体的作用,法学院 JM教育中心,一、法律实体对于司法活动的作用,1、法律实体作为司法活动的判断准绳 2、法律实体内容限定了司法程序的运用范围和界限,二、司法活动对法律实体的作用,1
49、、法律实体之为司法活动的完善内容 2、司法最终决定着和个案相关的法律实体的实现内容,引例：美国宪法中的正当法律程序,1791年的美国宪法修正案第5条规定： “非经大陪审团提出公诉或告发，不得使任何人接受死罪或有辱名声之罪行之控告，惟在陆、海军中或在战时或国家危难时刻服役之民兵中发生的案件，不在此限；不得使任何人因同一罪行处于两次生命或身体之危境；不得在刑事案件中强迫犯人作不利于本人之证词；未经正当法律程序，不得剥夺任何人之生命、自由或财产；非有恰当补偿私人财产不得充公。” 1868年通过的美国宪法修正案第14条规定：“凡出生或规划于合众国并受合众国司法管辖之人，即为合众国及其所居住州之公民。无论何州均不得制定或实施任何法律以损害合众国公民之特权或豁免权；无论何州亦不得不经正当法律程序而剥夺任何人之生命、 自由或财产；亦不得不给予在其司法管辖之下之任何以同等之法律保护。”,法学院 JM教育中心,引例：徘徊在法律与正义之间的王斌余,王斌余是一个在宁夏石嘴山市某工地打工的农民工。2005年5月份，他向包工头吴某讨要自己的5 000元工资，吴某只给50元，还以种种理由拒绝支付其余工资。王斌余找当地劳动部门要求解决，劳动部门建议其到法院起诉；王斌余