2019年[司法考试]法 理 学.ppt

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1、法 理 学 （Jurisprudence）,聊城大学法学院 张进军 副教授 上课时间：2010.9.28-2010.12.31 考试时间：2011.1.3-2011.1.14,课程学习要求,1、总结：整理每一章节的内容，并做好课堂笔记。 2、提问：尝试自己查找资料解答，或书面方式提问 邮箱： 电话：13563538319 8238269 3、辩论：几乎任何法理问题都是有条件和有争论的 4、实践：媒体说法、法院听庭、义务咨询与民事诉讼 5、写作：认真完成法理学的作业；坚持写法学笔记,教学参考资料,参考书目： 1、生活中的法理学，黄文艺主编，科学出版社 2、法理的积淀与变迁，吕世伦著，法律出版社

2、3、中国法律的传统与近代转型，张晋藩著，法律出版社 4、寻找法律的印迹，余定宇著，法律出版社 学习网站： 1、北大法律信息网 http:/ 2、法律思想网 http:/law- 3、中国法理网 http:/ 法学与法理学 第二讲 法的起源和发展 第三讲 法治与法治国家 第十讲 守 法 第四讲 法的概述 第十一讲 法的价值 第五讲 法的要素 第十二讲 法与人权 第六讲 法律本位 第十三讲 法与自由 第七讲 法律意识与法律行为 第八讲 法律关系 第九讲 法律责任,第一讲 法学与法理学,一、法与法学 1、根据生活、学习经验，你觉得什么是法？道德、政策、乡规民约、风俗习惯、草地上的罚款提示？ 2、中文

3、“灋”与“律”的解释；西文中“法”与“法律”含义不同。 3、法学：关于法的学问、科学。（1-7） （1）中国法学的发展与主要思想 （2）西方法学的发展与主要思想（1-6） 4、法学研究的功能（1-11）；法学教育的功能（1-17） 5、法学的分类（1-12） 二、法理学（1-13）,西方法学思想,一、古代希腊、罗马的法学（安提戈涅故事1-8） 二、中世纪的法学 三、17-18世纪的法学-古典自然法学 四、十九世纪的法学 前半期：分析实证主义法学 后半期：社会学法学 五、现代以来西方三大法学主流派（纽伦堡审判1-9） 六、当代西方法学思潮 西方法理学中的一则案例山洞求生1-10,柏拉图曾在法律篇

4、中说：“在一切科学中，最能使人类完善且使他们感兴趣的就是法律科学”。 一般认为，法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。,神明裁判,安提戈涅：一个女人的法律天空 她发出一个流传千古的抗辩：“我认为你的法令不足以推翻上帝和天堂不成文的、永恒的法律，你只不过是一个普通人。它们既不是昨天的，也不是今天的，而是永恒的法律，尽管没有人知道他们来自何方。我不能在上帝面前犯罪，所有人都是。”,纽伦堡审判：自然法思想的复兴,山洞求生：法的不同理念,法学研究的功能,（1）指导立法司法实践。 （2）填补实在法的空白，纠正实在法的讹误。 Rights of Legatees-Murder of

5、Testator（有关继承人杀害遗嘱人有无继承权的问题） （3）创造和传播法观念，使法思想不断合理化与系统化。 （4）培养法律人才。,公元11世纪，意大利的波伦亚大学法学院培养的学生，是西方法律现代化和传播罗马法的主要力量。,理论法学,应用法学,法理学,法律史学,比较法学,国内部门法学,国际法学,外国法学,法律思想史,法律制度史,中国法律思想史,外国法律思想史,中国法律制度史,外国法律制度史,交叉法学,法学的分类,法哲学,法医学,司法精神病学,司法鉴定学,法律社会学,法律心理学,法律语言学,法理学在法学体系中的地位,1、法理学的含义 （1）法学的一般理论 （2）法学的基础理论 （3）法学的方法

6、论 （4）法的意识形态 2、作业：英文短文翻译 Jurisprudence: an overview,Jurisprudence: an overview,The word jurisprudence derives from the Latin term juris prudentia, which means “the study, knowledge, or science of law.“ In the United States jurisprudence commonly means the philosophy of law. Legal philosophy has many

7、aspects, but four of them are the most common. The first and the most prevalent form of jurisprudence seeks to analyze, explain, classify, and criticize entire bodies of law. Law school textbooks and legal encyclopedias represent this type of scholarship. The second type of jurisprudence compares an

8、d contrasts law with other fields of knowledge such as literature, economics, religion, and the social sciences. The third type of jurisprudence seeks to reveal the historical, moral, and cultural basis of a particular legal concept. The fourth body of jurisprudence focuses on finding the answer to

9、such abstract questions as What is law? How do judges (properly) decide cases?,Apart from different types of jurisprudence, different schools of jurisprudence exist. Formalism, or conceptualism, treats law like math or science. Formalists believe that a judge identifies the relevant legal principles

10、, applies them to the facts of a case, and logically deduces a rule that will govern the outcome of the dispute. In contrast, proponents of legal realism believe that most cases before courts present hard questions that judges must resolve by balancing the interests of the parties and ultimately dra

11、wing an arbitrary line on one side of the dispute. This line, realists maintain, is drawn according to the political, economic, and psychological inclinations of the judge. Some legal realists even believe that a judge is able to shape the outcome of the case based on personal biases.,Apart from the

12、 realist-formalist dichotomy, there is the classic debate over the appropriate sources of law between positivist and natural law schools of thought. Positivists argue that there is no connection between law and morality and the only sources of law are rules that have been expressly enacted by a gove

13、rnmental entity or court of law. Naturalists, or proponents of natural law, insist that the rules enacted by government are not the only sources of law. They argue that moral philosophy, religion, human reason and individual conscience are also integrate parts of the law. There are no bright lines b

14、etween different schools of jurisprudence. The legal philosophy of a particular legal scholar may consist of a combination of strains from many schools of legal thought. Some scholars think that it is more appropriate to think about jurisprudence as a continuum. The above mentioned schools of legal

15、thoughts are only part of a diverse jurisprudential picture of the United States. Other prominent schools of legal thought exist. Critical legal studies, feminist jurisprudence, law and economics, utilitarianism, and legal pragmatism are but a few of them.,法学教育的功能,一、培养高素质的公民 1、主体意识 2、权利意识 3、参与意识 4、平

16、等意识 5、宽容态度 6、法治观念 7、义务（责任）观念 8、理性精神 9、人本观念 10、全球意识 二、培养高素质的法律人 1、基础素质 （1）思想素质：立法为公；追求正义；法律至上；自律精神 （2）文化素质：广阔的知识背景；工具性技能；人际沟通能力 （3）身体心理素质：动机兴趣；自我认识能力；情绪稳定、抗挫折力；冷静、谦虚的气质和自信、积极、乐观、果断的性格。,2、法律素质 （1）法律思维能力：准确掌握法律概念和命题的能力；法律推理能力；法律论证能力。 （2）法律表达能力：语言是律师的职业工具。准确、精炼；深刻、雄辩 （3）探知法律事实的能力：调查、判断、分析、选择、确认法律事实,第二讲

17、法的起源和发展,一、法起源的一般规律（2-20） 二、法与原始习惯（2-21） 三、法的历史类型和法系（2-22） 四、法发展的一般理论（2-34）,法起源的一般规律,1、法产生的根本原因是社会生产力的发展。 2、法的产生是一个从个别调整到一般调整的过程。 3、法的形成经历了由习惯到习惯法再到成文法的长期过程。 4、法律、道德和宗教等社会规范由混沌一体逐渐分化为各自独立的规范系统。,法与原始习惯的区别,1、产生方式不同 2、体现本质不同 3、适用范围不同 4、调整内容不同 5、实施方式不同 6、历史使命不同,法的历史类型和法系,一、法的历史类型的概念和分类（2-23） 二、资本主义法律制度（2

18、-24） 三、资本主义国家的两大法系（2-25） 四、当代中国社会主义法律制度的本质与特征（P201-204）,法的历史类型的概念和分类,1、概念：是指将人类历史上存在过的以及现实生活中存在着的法，根据其经济基础和阶级本质所做的基本分类。 2、分类：奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法,资本主义法律制度,总特征：市场经济+民主政治法治国家 基本原则： 1、私有财产神圣不可侵犯原则 2、契约自由原则 3、法律面前人人平等原则（司法女神的蒙眼布）,资本主义国家的两大法系,一、法系的概念 1、法系（Legal system）是比较法学的核心概念，具体指根据法的历史传统和外部特征的不同，对法所做

19、的分类。凡属于同一传统的法律就构成一个法系。它是一种超越若干国家和地区的法律现象的总称。 当代世界主要法系是三个：民法法系、普通法系、社会主义法系(以前苏联和东欧社会主义国家的法律为代表)。此外还有伊斯兰法系、印度法系、中华法系等。,2、 大陆法系，又称民法法系(civil law system)、罗马日耳曼法系、法典法系。在西方法学著作中多称民法法系，中国法学著作中惯称大陆法系。指包括欧洲大陆大部分国家以古罗马法为基础建立起来的、以1804年法国民法典和1896年德国民法典为代表的法律制度以及其他国家或地区仿效这种制度而建立的法律制度的总称。它是西方国家中与英美法系并列的渊源久远和影响较大的

20、法系。 法国和德国是该法系的两个典型代表，此外还包括过去曾是法、西、荷、葡四国殖民地的国家和地区，以及日本、瑞士、泰国、土耳其等国。我国的澳门,法国民法典的结构 第一卷 人 第二卷 财产及对于所有权的各种变更 第三卷 取得财产的各种方法 共2238条,自由资本主义法典的代表,德国民法典的结构 第一编 总则 第二编 债的关系法 第三编 物权 第四编 亲属法 第五编 继承法 共2385条,垄断资本主义法典的代表,瑞士民法典结构 第一编 人法 第二编 亲属法 第三编 继承法 第四编 物权法 共977条，适用规定61条,现代西方法典的代表,3、普通法法系(common law system)，又称英美

21、法系、海洋法系、英国法系，是指以英国中世纪的法律，特别是以普通法为基础产生与发展起来，以英国法和美国法为代表，以及在英美法律传统的影响下所形成的具有共同外部特征的各个国家与地区的法律制度的总称。 普通法法系不象民法法系那样固守罗马法传统和编纂法典，而是注重通过办案“遵循先例”的形式，广泛吸取日耳曼法和习惯法以及罗马法和教会法的原则和思想，逐步形成起来的。 除英美之外，加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、马来西亚、澳大利亚、新西兰、新加坡及非洲的个别国家地区。,二、两大法系的特点： 大陆法系的特征有： 1、大陆法系强调私法与公法之间的区分。（Give therefore to the emperor

22、 the things that are the emperors,and to God the things that are Gods.） 2、大陆法系一般不存在判例法，成文法是它的法律式，重视法典的编纂。 3、大陆法系要求法官遵从法律明文办理案件，法官在法庭审判中起着主导作用。 英美法系的基本特点是： 1、判例法是法律的主要渊源。 2、遵循先例原则和判例汇编具有重要意义。 3、法官和法学家对法律的发展起着重要作用。,三、两大法系的区别、发展趋势,区别： 1、判例地位的差别。 2、制定法编纂观念的差别。 3、司法诉讼制度上的差别。诉讼推理方式、诉讼模式 4、法律分类和术语上的差别。5、法官

23、在诉讼中的地位和权限。 6、陪审团制度。大陆法系没有陪审团。 7、检察官的来源不同，诉讼地位也不一样。 趋势： 1、随着世界政治经济一体化进程的加快，两大法系的差别越来越小，呈现一种相互靠拢、相互融合的趋势。然而，他们之间的差异在短期内并不会消失。 2、21世纪以来，又出现了一些变化。欧盟法律、美国法律,四、两大法系的优缺点： 大陆法系具有对全部社会关系加以理性设计和安排的特点，它的法典式体系逻辑严谨、覆盖面广，内部协调一致性强。但是面对伏在多变的社会关系，显得刚性过强，难以完全适应。法律表现为缺乏弹性，不够灵活。大陆法系各国当初之决定加入该法系，均属于自觉自愿，即系自主抉择、主动参考借鉴法国

24、法和德国法的结果。 英美法系的传统是强调根据具体的经验解决具体的问题，因而具有很强的针对性和灵活性。但是其法律的庞杂、混乱和难以被非专业人士了解等特点也很突出。英美法系各国，除英国本土外，其当初之加入该法系，均非出于自愿，是被占领、被征服和殖民的结果。,法发展的一般理论,1、法律发展的规律（2-35） 2、法律发展的方式（2-36） 3、法律现代化（2-37）,法律发展的规律,1、从神法向人法发展 2、从“身份法”向“契约法”发展 3、从不成文法向成文法发展 4、从族群法向世界法发展,法律发展的方式,1、法律继承：概念、特点、原因、内容 2、法律移植：可能性、必要性、形式、注意问题 3、法制改

25、革（法律创新）：含义、意义、必要性、内容,法律现代化,1、内涵与特征 法律现代化是指一国法律伴随该国政治、经济、文化等诸领域的现代化变革而出现的、从传统人治向现代法治转变的深刻变革过程。 （1）是过程与目标的统一。 （2）变革性与连续性的统一。 （3）民族性与世界性的统一。 2、基本模式 （1）内发型法律现代化模式 （2）外源型法律现代化模式,3、中国法律现代化的特点 （1）从外源型现代化模式逐渐向内发型模式转变。 （2）从模仿大陆法系到建立具有混合法特色的法律制度。 （3）具有立法主导、政府推进、精英主义特色。 （4）传统文化与现代法治的对立与冲突异常激烈。,英美法系的法官,司法女神,第三讲

26、 法治与法治国家 一、法治（3-38） 二、依法治国与法治国家（3-50） 三、社会主义法治理念（3-56）,一、法 治,（一）法治思想的历程 1、人的自由与法的权威古代法治的实践 （1）梭伦立法改革，形成了带有自由和民主色彩的法治国雏形； （2）古代罗马法治的特色：“倾向于对权威和安全的强烈兴趣。” 2、服从良法传统古典法治思想的核心 （1）柏拉图法律篇：“服从法律的统治”； （2）亚里士多德政治学：西方最早使用法治一词并给它以科学定义，他指出：“法治应当优于一人之治”。“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是良好的法律。” （3）西塞罗：“我们是法律的仆

27、人，以便我们可以获得自由”,3、权力分立与制衡近代革命时期法治思想的核心 （1）哈林顿：法治共和国必须实行权力制衡； （2）洛克：政治权力必须受到法律的约束； （3）孟德斯鸠：法治理论制度化-分权理论； （4）卢梭：社会契约论阐述其法治思想 4、人民自由和权利的保障自由主义时期法治思想 十九世纪末，英国著名宪法学家戴雪提出了法治的三要素说： 第一，任何人“唯独受法律治理”，法律没有明文禁止的行为，都不应受处罚； 第二，在法律面前人人平等； 第三，个人的权利是宪法赖以建立的基础。 戴雪的这些学说后来成为西方国家自由资本主义时代法治模式的支柱。,5、福利国家与法治改革当代法治思想 （1）法治与政府

28、自由裁量权的关系； （2）法治与平等的关系； （3）法治和允许批评法律。 6、1959年德里宣言所确立的法治理论三原则： （1）立法机关的职能在于创设和维护保持“人类尊严”的各种条件； （2）制止行政权滥用，政府能有效地维护法律秩序，保证人们充分的社会和经济生活条件； （3）司法独立和律师自由。,（二）法治的含义,1、几种经典描述（3-46） （1）牛津法律大辞典关于法治的含义： “一个无比重要的、但未被定义，也不能随便就定义的概念”。“它意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其它机构都要服从于某些原则。这些原则一般被看作表达了法律的各种特性。如：正义的基础原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的

29、观念，它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。”“在任何法律制度中，法治的内容是：对立法权的限制；反对滥用行政权力的保护措施；获得法律的忠告、帮助和保护的大量的平等的机会；对个人和团体各种权利和自由的正当保护；以及在法律目前人人平等它不是强调政府要维护和执行法律及秩序，而是说政府本身要服从法律制度；而不能不顾法律或重新制定适应本身利益的法律。”,（2）布莱克法律辞典对“法治”的解释： “法治是由最高权威认可颁布的并且通常以准则或逻辑命题形式表现出来的、具有普遍适用性的法律原则。”“法治有时被称为法律的最高原则，它要求法官制定判决（决定）时，只能依据现有的原则或法律而不得受随意性的干扰或阻

30、碍。” （3）德国布洛克豪斯百科全书第15卷认为： “法治国家的要素有如下内容：颁布在法律上限制国家权力的成文宪法；用基本法规来保障各种不容侵犯的民众权利；法院从法律上保护公民的公共与私人权利不受国家权力的干涉；在因征用、为公献身及渎职而造成损失的情况下，国家有赔偿的义务；法院独立，保障法官的法律地位；禁止刑法有追溯效力；最后是行政机关的依法办事原则。”,2、关于法治的一般理解 所谓法治，就是指依照法律治理国家的治国思想、治国方式和社会秩序、社会状态。它包括以下几层含义： 第一，法治是一种宏观的治国方略。依法治国与以德治国 第二，法治是一种理性的办事原则。依法办事 第三，法治是一种民主的法制模

31、式，又常常被理解为“以民主为前提和目标的法制”。关键在于制约权力。 第四，法治还经常被作为一种文明的法的精神。如法治理念、法治原则、法治观念等。法律至上、善法之治、权利本位、正当程序、平等对待、权力控制。“良性违法”？ 第五，法治是一种理性的社会状态和理想的社会秩序。是人们的一种生活方式。,3、“法治”与“法制”的区别（3-47） 广义的法制，认为法制即法律制度。狭义的法制，是指一切社会关系的参加者严格地、平等地执行和遵守法律，依法办事的原则和制度。 法制是一个多层次的概念，它不仅包括法律制度，而且包括法律实施和法律监督等一系列活动和过程，是立法、执法、守法、司法和法律监督等内容的有机统一。

32、（1）是否强调法律至上不同；法律是国王；国王是法律 （2）产生和存在的时代不同；民主社会；任何时代 （3）与权力之间的关系不同；法律至上；法外之权 （4）具有的价值观念不同； 良法之治；法无良恶之分 （5）与民主的关系不同。 联系：任何法治都是以法制作为基础建立起来的。,4、法治与人治 法治作为一种治国思想和治国方式以及法律存在的状态是与人治相对的。人治作为治国的方法和原则，具有以下特点： （1）人治的根据是领导人或统治者的意志； （2）具有随意专横的性质；所罗门王的“智慧” （3）轻视法律，法律服从于领导人或统治者意志 （4）缺乏自由、平等、人权等价值理念和准则。 二者的区别： （1）领导人

33、或统治者的地位不同；温莎宫草地上的羊皮纸 （2）法律的地位和作用不同； （3）权力是否受法律的约束不同； （4）是否具有民主、自由、平等、人权等价值观念不同； （5）各自所要求和所具有的政治基础不同。,法律词典：法律智慧的结晶,福田警方公开处理百名卖淫女和嫖客 有法制无法治的行为,所罗门王的智慧：任性与专横,温莎宫草地上的羊皮纸大宪章 法治：从限制王权开始,1、依法治国的内涵（以法治国？） 依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律

34、不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略，是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障。 2、依法治国的基本要求 1有法可依 2有法必依 3执法必严 4违法必究,二、依法治国与法治国家,3、法治国家的基本构造,1、政治统治模式应该是民主政体形式。 2、国家权力结构应该是分工制约的关系。分权制衡 3、社会控制原则应该是服从法律治理。 法治宣言：波茨坦郊外的老磨房 4、经济条件应该是市场经济机制。 商品经济、契约观念、权利自由平等三者之间的联系 5、文化条件应该是理性文化基础。 科学精神、人权思想、

35、公民意识、权利义务观念等理性文化要素。伏尔泰：欧洲的良心,4、社会主义法治国家的现实目标,形式标志的要求： 1、完备统一的法律体系 2、普遍有效的法律规则 3、依法行政的法治政府 4、公平正义的司法制度 5、专门化的法律职业 实质标志的要求：（3-57） 1、法律与政治关系的理性化制度 2、权力与责任关系的理性化制度 3、权力与权利关系的理性化制度 4、权利与义务关系的理性化制度,三、社会主义法治理念,1、含义：社会主义法治理念是体现社会主义法治内在要求的一系列观念、信念、理想和价值的集合体，是指导和调整社会主义立法、执法、司法、守法和法律监督的方针和原则。坚持党的领导、人民当家作主和依法治国

36、有机统一，是社会主义法治理念的核心和精髓。 2、主要内容： （1）公平正义是社会主义法治的基本价值取向 （2）尊重和保障人权是社会主义法治的基本原则 （3）法律权威是社会主义法治的根本要求 （4）监督制约是社会主义法治的内在机制 （5）自由平等是社会主义法治的理想和尺度,“五合章”与“分权与制衡”,财务一支笔 用人一言堂 大全一把抓 乃腐败之源也,威廉一世的无忧宫,法治宣言：无忧宫旁的老磨坊,波茨坦郊外的老磨坊 世界上最牛的“钉子户” 德国法律至上的标志,1、公平到了极端就变成极端的侮辱。 2、“我可以不同意你的观点，但是我誓死捍卫你说话的权力！ ” 3、人类最宝贵的财产自由。,1、我国司法领

37、域有一个口号，“法律效果、社会效果和政治效果的统一”。 司法部部长吴爱英2009年8月日全国司法厅（局）长座谈会上表示，要进一步加强律师队伍教育管理，切实做好律师代理敏感案件和群体性事件的指导工作，教育引导广大律师讲政治、顾大局、守纪律，忠诚履行律师职责使命。 2、行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一。依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。 摘自全面推进依法行政实施纲要 问责：从官员到首长；治“庸”：从纠错到治懒 ； 规范：从“风暴”到制度；法治政府，是责任政府。责任政府，当有责任“官念”。,3、温家宝总理的一句话，概括了法治的

38、精髓：“治国者必先受治于法”。 2004年修宪，人民的一项基本权利-私人财产权终于得到宪法的认可：“公民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。 “圈地运动”湖南嘉禾拆迁事件，县政府打出标语：“谁影响嘉禾发展一阵子，我影响他一辈子”。政府和强势企业的权力与民众权利之间的不对称；“乙肝歧视案”。 “没有国家，权利就如同虚设，因此完整的理解应承认，政府同时是个人权利的保护着与潜在的侵犯者”。 4、不能只强调公民的义务，而不注重保护公民的权利。,第四讲 法 的 概 述,一、法 的 概 念 二、法 的 特 征 三、法 的 本 质 四、法 的 作 用 五、法 的 渊

39、 源 六、法 的 分 类 七、法 的 效 力,（一）古汉语中“法”的词义 在汉语言中，“法”字的古体是“灋”，商鞅变法，改“法”为“律”。许慎解释：“律，均布也。” “律者，所以范天下之不一而归于一，故曰均布。” （二）西方思想传统中对“法”与“法律”的区分 “法”：除有“法”的含义外，还兼有“权利”、“公平”、“正义”或“规律”、“法则”之意，因此它们常被人们理解为“客观法”，或“理想法”、“应然法”； “法律”：主要被理解为人们依主观意志和认识而制定的法律，即“主观法”或“现实法”、“实然法”。 这与西方深厚的自然法观念和思想传统有着密切关联。,一、法的概念,（三）“法”的广义与狭义 广义

40、的“法”同人类社会共始终，人类的存在和发展都需要秩序，需要社会规范和行为规则。狭义的“法”即法律，与国家有着直接的关联，因而，与国家一样乃是一种历史现象。 （四）法的概念 1、定义的多样性： （1）法的本体角度：规则说、命令说、判决说 （2）法的本源角度：神意论、理性论、公意论、权力说 （3）法的作用角度：正义论、社会控制说、事业说 2、马克思主义的法：是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权力和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。（P75）,“法律是什么 法官先生居高临下

41、 清晰而庄严地宣布 法律就是我从前告诉你的话 法律就是我的理解 一如你所知道的那样 法律不过是我重新作出的解释 法律就是法律！” 作者简介：WH奥登(Wystan Hugh Auden,1907-1973),英国新诗的代表 ，左翼青年作家的领袖。,我们不是因为没有错误而成为终极权威，而是因为终极权威而没有错误。 美国大法官杰克逊,1、圣徒保罗：“我的兄弟，藉由我主基督的肉身，你们在法律上死了。”（罗马书7：4）只有堕落的人类才需要法律的治理；法律治理的是人类的肉身，而非灵魂。最高的真理和真正的自由，存在于法律之外。 “对于所有那些依赖法律典籍的人来说，他们无一不是生活在诅咒之下”。（加拉太书3

42、：10）如果我们不能超越法律的羁绊，就会迷失自我、万劫不复。 2、对于我们来说，既是引以为傲的成就，也有令人悲哀的一面。世界愈需要法律，愈能证明堕落的存在。法律是杀害苏格拉底和耶稣的刽子手；美国宪法认可奴隶制。 当法律遇见爱：解读,（一）法律区别于其他社会规范的特征 1.法律是调整社会关系的行为规范 2.法律是国家制定或认可的行为规范 3.法律是以权利与义务为内容的行为规范 4.法律是由国家保证其实施的行为规范,二、法 律 的 特 征,（二）现代法律作为社会规范的主要特点 1.确定性 2.概括性 3.程序性 4.公开性 5.平等性 6.不溯及既往性,三、法 律 的 本 质,本质属性：任何事物都

43、有许多属性或特征。那种体现事物内部的稳定的、深层的联系的属性被称为本质属性。任何事物都不可能脱离其内在的本质性规定而存在，一旦去掉其中一种本质性规定，此一事物就不再是其自身因而也就不存在了。 一、法律的意志性与规律性 二、法律的利益性和正义性 三、法律的社会性与阶级性,关于意志性： 1、现代法律是指实际存在的由人制定的法律，是人们自由意志活动的产物，它贯彻、反映、体现的是人们现实的愿望、需求、主张和见解。 2、如何对极其复杂的各种现实利益关系进行分配、调整和确立，取决于立法者正当而有效的意志之存在。 3、法律必须符合现实生活的主观需求与客观条件，这就需要有自由理性的判断，也就必然反映出立法者对

44、社会现实生活的认识、理解和抉择。所有这些都说明法律具有意志性.,处理好以下几种关系： 一是要协调好立法的直接参与者之间的不同意愿与主张，不能独断专行； 二是直接掌握立法权的人要合理地反映出他们所代表的人群的利益和意志，不能丧失民意； 三是立法者要处理好全体社会成员的共同利益和意愿与特殊阶层与人群的特殊利益和意愿之间的关系，不能只肯定一个方面而完全否定另一个方面。,关于规律性： 1、法律既具有意志性，又具有规律性。法律的意志性决不意味着任意或任性，自由意志本身是自律的、理性的。 2、“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他用有意识的实在法把精

45、神关系的内在规律表现出来。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质，那么人们就应该责备他极端任性”,几种错误认识和倾向： 一是庸俗的经验主义和实用主义，它们否认或忽视人的理性认识能力，一切凭自己的“经验”办事，或一切凭自己的“需要”办事，不尊重法律的客观规律性。 二是唯意志论，它否认或忽视法律的客观规律性，夸大法律的意志性和人的主观能动作用。 三是将法律等同于规律，完全否认人的主观能动性 这些理论倾向都不利于人们正确认识和把握法律的本质属性。,关于利益性 现代法律是以权利与义务的形式来调整各种社会关系并规范人们的行为方式。构成为权利与义务的基础性要素无疑是利益问题。 利益是法理学讨论的核心范

46、畴之一,20世纪初德国的社会学法学的一个分支即以研究“利益”著名，被称为利益法学。其核心代表是赫克，耶林有时也被归入这一派。 赫克认为通常所说的利益不仅指私人利益，也指群体、社会团体、公众甚至人类的利益。利益是法律的产生之源。法律命令源于各种利益的冲击，利益以及对利益的衡量是制定法律规则时的基本要求。,利益与正义 法律对错综复杂的利益进行调节和配置必须有一定的标准 正义 第一，利益性与正义性贯穿在法律的各个方面及其始终，是法律的目的与意义最集中的表现。 第二，利益与正义是人类两个最基本的也是永恒的需求，法律必须兼顾二者。 第三，法律要运用以正义为核心的一整套价值准则去分配人们需要的各种利益，调

47、节利益之间的冲突和矛盾，以满足最大多数人的最大利益为根本立足点。 第四，在不同领域或不同具体条件下，法律对利益与正义二者的强调应有所侧重。,法律规范的种类 第一类是调整统治阶级与被统治阶级之间关系的规范； 第二类是调整统治阶级内部关系的规范； 第三类是维护社会公共生活秩序以及保障人们的人身安全等方面的规范； 第四类是法律化了的各种技术规范。,法的阶级性和社会性,所谓法律的阶级性，主要是由前两类法律规范的性质和作用决定的。这些法律规范的存在，是以阶级分野和矛盾的存在为前提，其作用就是调整和协调各阶级之间的关系。马克思主义法学主张，在阶级对抗的社会里，法律是统治阶级意志的集中体现，是阶级统治或阶级

48、斗争的工具，其主要所指就是由这两类法律规范所构成的法律。,所谓法律的社会性，是管理社会生产、管理社会公共事务、维护社会公共秩序和保障社会成员的基本自由和权利所必需的，其存在与整个人类社会的存在共始终，它们体现了全体社会成员的共同利益和意志。 正确阐明法律的阶级性与社会性，在我国具有重要的理论意义 思考：全球化背景下的法的阶级性问题?,关于法律本质的其他学说 一、法律存在的人性基础 人正是在社会生活中实现着活跃在他身上的、种种不同的倾向，包括简单的欲望和本能、渴望得到食物和住所、追求权力和影响、荣誉和自由的充满活力的愿望、寻找真理、美、神圣的高级精神的目标，所有这些倾向共同塑造着人的形象和生活。法律这种“事物的本质”就是建立在人的本性及其生存的世界的本质之上的 倘若人没有能力去拥有财产、独立自主地对生存作预先准备和塑造自己的生活方式，像财产所有制这样一种法律制度或许就是不可想像的了；倘若没有荣誉感，恐怕就不会有名誉保护的法律需要；倘若没有个人的、精神的创造，恐怕就不会有版权法和专利法的出现。,二、法律存在的道德基础 法律存在的道德基础所指涉的是法律的正义性和对人性尊严的尊重与保护。 “共同体生活是有秩序的”规定了法律的职责，而正义作为一种价值观念本身就是人们对存在于各种事物里的秩序的