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1、第九章 法律行为,第一节 法律行为概述 一、法律行为的概念和特征 1、概念：是私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。亦即是以意思表示为要件的行为。是法律事实的一种。 2、特征：是私法自治的工具；是民事主体的意思表示行为；是设立、变更、终止民事权利、义务的行为。,二、法律行为与相关概念的关系 1、法律行为制度作为实现私法自治的手段和德国式民法的标志性概念，是传统民法中一项重要的法律制度。它以系统完备的理论形态概括了民法学中一系列精致的概念和原理，形成了诸多令人瞩目的学说，从而被大陆法学者誉为“大陆法民法学中最辉煌的成就”，其影响已经远远超出了民法自身的范围。它不仅使法律行为之体系化成为可能，而
2、且成为指导民事主体进行民事活动的一般准则，在民法学的理论和实践中地位颇为重要。不过，尽管对于民事法律制度的研究一直备受关注，然而事实上学者之间的争议却似乎从来没有停止过。 2、法律行为与民事行为的区别,第二节 法律行为制度的历史沿革 一、“法律行为”一词，并非我国固有，也系一泊来语。早在罗马时期的十二铜表法中就有“一切关于财产所为之遗嘱处分，皆为法律”的规定。可见，遗嘱处分财产的行为对当事人具有法律约束力，此为单方法律行为的开端。1804年的法国民法典关于“依法订立的契约，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”的规定，便是对双方法律行为制度的确认。从法律行为的发展来看，法律行为制度主要是从契
3、约制度和遗嘱制度中抽象而来的。但是，从今天看来已经相当辉煌的罗马法以及后来的法国民法典都并未涉及法律行为的概念问题。直到1805年，德国历史法学派的奠基者胡果在其所著的日尔曼普通法将这些民事行为概括为“法律行为”，这一概念先后为世界各国所沿用。自此，法律行为概念滥觞于民法，其最先只是一个民法用语。,萨维尼在现代罗马法体系给法律行为下了一个非常经典的定义：“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。”萨氏提出的法律行为概念，将“法律行为”与“意思表示”相提并论。意思表示是法律行为的核心要素，法律行为的概念是对总则之下民法各编规定中行为的抽象。大多数德国学者都接受了这种观点。 张文显先生在法
4、理学中对其含义作如此界定：所谓法律行为，就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。它应该包括合法行为与违法行为、表示行为和非表示行为、积极行为与消极行为。后世学者从研究法理的角度将法律行为的原始内涵进行肆意扩大化。因为民法“法律行为”概念不论从历史起源上来讲，还是从学者们的使用习惯上来讲，它都是在指“民事法律行为” 。,随着“法律行为”概念的横空出世，行政法律行为、诉讼法律行为概念也相继产生，把这些研究成果贯之以“法律行为”的名称存在诸多不当之处。最根本的弊端就是法律概念的内涵界定不一，导致法学理论的混乱和现实中立法也难以满足形式逻辑基本规则的要求。其实，最方便的改造方法就
5、是把法理中的“法律行为”概念贯之以别名。“法律行为”作为民法的固有概念，它仅仅指的是民事法律行为。 二、法律行为概念的各种学说浅析 1、法律行为合法说的反思 合法说认为：法律行为仅指合法表意行为，强调其合法性。法律行为和无效法律行为是对合法与非法两类民事行为作出的概括。我国民事立法即采用的合法说，民法通则第54条规定。法律行为合法说在法理逻辑上存在着诸多理论缺陷。,首先，它与传统民法的意思自治理念相悖。意思自治作为近代民法的三大基本原则之一，是个人自由在法律上的充分体现，它的真谛在于“尊崇选择”，尊重当事人的权利行使自由。史尚宽先生曾说，“法律行为系以意思表示为要素之法律要件，无意思表示不得成
6、立法律行为也。” 在私法领域中，“法不禁止即自由”是保障当事人意志行为的最佳手段。然而，法律行为本质合法说要求以法律来限制甚至取代行为人的意思自由，将法律行为强行纳入法定主义轨道。按照这种观点，要成立法律行为，在法律上不仅要有实施的根据，而且还要有有效的依据。这样，法律行为的成立与效力便无法分割，只能人为地合二为一被界定为“有效成立”。这就抹杀了法律行为与生俱来的私法性格和品质，将公法上的法定主义外衣强加于法律行为这一私法制度之上，使法律行为一身兼有公法与私法的双重性质，置法律行为于不伦不类的尴尬境地。,其次，它与传统合同理论及制度相冲突。合同的本质是民事法律行为，更进一步讲是双方或者多方法律
7、行为。按照法律行为合法说的主张，岂不是可以得出只有合法有效的合同才是合同，而无效的合同即不为合同的谬论？ 最后，它可能会造成立法自相矛盾和法学界认识的彷徨。法律行为合法说的主张，与现实中广泛存在的无效法律行为、可撤销法律行为相冲突，这也是法律行为合法说被广泛置疑的一大原因。当理论难以解释现象，与现实相违背的时候，更易于成为大家的众矢之的。合法性也为公权力介入私的领域提供借口，从而破坏了私法自治原则。 综上所述，合法性并非法律行为的必备要件，合法性只有在评价已经实施的法律行为的法律后果时才有意义。所以，合法性是国家对法律行为的外在评价，而不是法律行为构成的内在要求。,2、纯粹表意说之缺陷 纯粹表
8、意说认为：法律行为只是指表意行为，其法律效力如何是法律规定的问题，与行为本身性质无关。按照对法律行为纯粹表意说的理解，无效的法律行为应该属于法律行为，承认法律行为的成立，但否认其效力。无效法律行为是自始无效、当然无效、确定无效、完全无效，如同该行为自始无发生，因此其不是民法上的法律事实。既然其根本不是一种民法上的法律事实，更谈不上是法律行为了。既然法律并不承认无效法律行为的效力，更无承认其成立的必要。若此，不仅造成了与传统法律行为理论的矛盾，更增加了法律适用的困难。因此，鉴于纯粹表意说上述根本弊端，此说较之法律行为合法说更不足取。,三、本原回归还法律行为以本来面目 随着法律行为概念的影响日益增
9、大，学者们的研究也日益深入。学者们的意见也并不一致，提出了不同的观点。胡长清认为：“法律行为者，以私人欲发生私法上效果之意思表示，有此表示，故发生法律上效果之法律事实”。王泽鉴指出：“所谓法律行为，应解为以意思表示为基本要素，因意思表示而发生一定私法效果之法律要件。” 我国大陆学者杨振山教授把法律行为则定义为“具有民事行为能力的民事主体基于意思表示，以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的，具有法律约束力的民事行为” 。 尽管学者对“法律行为”概念表述不一，但有一点是共同的：意思表示是法律行为的核心要素，并且法律行为可发生私法上的效果。,第三节 法律行为的成立与有效 一、法律行为的成立要件与
10、有效要件的关系 法律行为成立与法律行为有效的区别： 第一，法律行为成立是一个事实判断；而法律行为的有效是一个价值判断。 第二，如果法律行为不成立，民事行为本身不可补正；而如果民事行为无效，其行为效力还有可能进行补正。 第三，法律行为的成立与有效虽然都要求当事人、意思表示等要素，但其侧重点并不相同。 第四，法律行为成立比较单纯地体现当事人意志；而在法律行为的效力，其体现了国家对法律行为内容的评价和干预。因此法律解释方法的运用于此两者意义不同。 第五，法律行为不成立或无效的后果不同。 第六，对于法律行为不成立或无效，国家是否主动干预不同。,法律行为有效与法律行为成立的相联系： 第一，法律行为成立是
11、法律行为有效的前提，在法律行为不成立的情况下，谈不上法律行为有效与无效的问题。多数情况下，法律行为成立也同时发生了效力。 第二，法律行为不成立的法律后果与民事行为无效的法律后果雷同，如均由有过失的当事人承担缔约过失责任。 第三，在构成要素上，法律行为成立与有效也有很大的相似之处，都要求具备当事人、意思表示等要素。 第四，法律行为不成立时当然不发生任何当事人期待的法律效力，而此处所谓不发生效力单从字面上理解与无效并无差别。,二、法律行为的成立要件 (一)法律行为的一般成立要件：是一切法律行为成立所必备的共同要件 1、三种观点：（1）行为人、意思表示和内容；（2）意思表示和内容；（3）意思表示 2
12、、意思表示：是将想发生一定私法上效果的意思表示于外部的行为。应有二个要素即内心意思（主观要件）与外部表示（客观要件）构成。 （1）主观要件包括：行为意思（表意人自觉地从事某项行为）；效果意思（行为人欲以其表示发生特定法律效果的意思）；表示意思（行为人认识其行为具有某种法律行为上的意义） （2）客观要件：指外部的表示行为 要求： 1、行为人的意思表示中必须包含设立、变更或终止民事法律关系的意图， 2、行为人的意思表示必须完整地表达了将要设立、变更或终止的民事法律关系的必需内容。 3、行为人必须以一定的方式将自己的内心意图表示于外部，可以由他人客观地加以识别。 (二)法律行为的特别成立要件 法律行
13、为中的合同行为、要物行为和要式行为的成立除了须具备一般成立要件外，还须具备特别成立要件。,三、法律行为的有效要件 (一)法律行为的一般有效要件 1、行为人具有相应行为能力；2、意思表示自愿（出于其自由意志）和真实（内心与外在一致）；3、行为内容（标的）合法、可能、确定，不得违反公共利益 行为标的：指行为人意思表示的效果意思指向的目的，或行为人依其法律行为所欲发生的效果。 首先，行为标的不违反法律，既不直接违反法律（不融通物买卖）也不规避法律（债务人贵买贱卖转移财产逃避清算或执行） 其次，标的可能：指在客观上有实现的可能性。应排除客观不能、自始不能、全部不能、永久不能。并区别客观不能与主观不能；
14、自始不能与嗣后不能；法律不能与事实不能；永久不能与一时不能；全部不能与部分不能 再次，标的确定：指行为成立时自始确定或可以确定（事后达成的补充协议、解释、习惯或规定）。 (二)法律行为的特别有效要件 在特殊情况下，法律行为除具备一般有效要件外，还须具备特别有效要件，才能产生法律效力。 （三）法律行为的转换 按照一种法律行为的有效要件来判断可能无效，而按照另外一种法律行为的有效要件来判断可能就有效。在这种情况下如果可以认为行为人若知其无效，即欲为他种法律行为者，就应当将其转化为应当归属的那一类行为，使其按该种法律行为发生效力。,四、法律行为的界定：（对意思表示的理解） （一）问题的提出： 司机同
15、意搭便车；学生救老人；17岁学生解除房屋租赁合同；男方主张生育权安慰金 （二）分析： 1、判断有无行为意思，区分机械动作和行为 法律行为可以是口头、书面和行为（交付、占有、登记），也可以是被动的沉默、默示等。但无论如何均应表明出自行为人本人的意图。所以，没有行为意思，在神智不清状态下的行为及在他人控制下的行为、动作，均不属于法律上的行为,2、判断有无效果意思，区分情谊行为和法律行为 首先，根据诚信原则、交易习惯、公序良俗对“君子协定”中是否存在法律义务作出判断（信赖利益）（如抓奖团；邀侄女卖掉房一起住后反悔；个体户对希望工程捐款） 其次，要注意行为所涉及的领域（家庭和人际关系方面、个人自由领域
16、）（如夫妻海外度假；约定不要孩子后怀孕；藏匿电报耽误接站） 再次，不能仅仅依当事人间的关系，还要看具体案情（如丈夫遗弃妻子约定） 最后，要排除社交行为和好意施惠行为（如拚车；搭车；给报酬看房浇花；答应叫醒；相约见面）,3、判断有无表示行为，区分此法律行为和他类行为 对表示意思的判断采主管标准还是客观标准？多采客观标准：只要行为人的行为在客观上是以被信赖为意思表示，就认为该行为具有表示意识，以保护第三人对行为的信赖。至于当事人实际上并没有表示意识，则可类推适用意思表示错误的有关规定，撤销其意思表示。但对第三人的信赖利益应负赔偿责任。（如拍卖会上的招手；招手停）,4、据效力来源，区分事实行为和法律
17、行为 事实行为：属于非表意行为，无表示意思，纯是表达事实，不需表现内心的意思内容，仍能产生法律效果的行为。如占有的取得、无主物的先占、埋藏物的发现、添附、无因管理、遗失物的拾得 此行为不适用关于意思表示的规定，故不存在有效与无效的问题。同时，关于法律行为诸多要件（行为能力、代理、期限等）也均不适用,5、区分法律行为和准法律行为 准法律行为：其效力虽由法律规定当然发生，但均以表示一定心理状态于外部为特征。是用意思的表达，告知他人事项。与法律行为相比，准法律行为的表达，不以产生法律效果为目的，其法律效果的发生，是由于法律规定。 包括：（1）意思通知。是效果意思表示以外的意思表示，此意思是为单纯的事
18、实。如给付的履行、催告、要约拒绝等。（2）感情表示。（3）观念通知。即事实通知，将一定的事实、状态或过程，通知相对人或受领人。不包括意思的表达，不过问有何效果发生。有过去事实的通知（债权让与的通知、标的物提存的通知、承诺迟到的通知）；现在事实的通知（标的物瑕疵的通知、代理权授予的通知）；将来事实的通知（召集股东大会的通知、清偿债务的通知）,6、 意思表示的效力确定： （1）意思表示真实。有三种学说。 第一，意思主义。认为表示是行为人内心意愿的反映，是他人了解的途径，不基于行为人内心意思的表示是无效的。所以，意思与表示不一致时，应以内心的效果意思为准。 第二，表示主义。认为行为人内心效果难以被他
19、人所了解，所以，意思与表示不一致时，应以表示出来的意思为准。 第三，折衷主义 。认为意思主义不利于交易安全，损害相对人利益。表示主义不利于保护表意人利益。所以，意思与表示不一致时，应平衡表意人与相对人利益。 我国是以表示主义为原则，兼顾意思主义,（2）意思表示不真实。有两种情形。 第一，意思与表示不一致。有故意的不一致和无意的不一致。 故意的不一致包括：真意保留，又称单独虚伪表示（表意人故意隐藏其真意，而表示与真意不同的意思）；虚伪表示（表意人与相对人通谋而为的虚假意思表示）；隐藏行为（隐藏于虚伪表示中，依其真意欲发生的法律行为）；脱法行为（以迂回手段规避强行性规范的行为） 无意的不一致包括：
20、错误（表意人无过失的，因误认或不知致其表示与意思不一致）；误传（故意误传成为无权代理）；重大误解（相对人对意思表示内容了解的错误。如将出租要约理解为出卖而承诺）,第二，意思表示的不自由。包括欺诈、胁迫、乘人之危。 欺诈：故意欺骗他人，使其陷于错误判断，并基于此错误判断而为意思表示的行为。基于合理性信赖，过分轻信谎言的人不应得到特殊保护。法律保护善意但不保护愚蠢。若欺诈人是当事人一方，表意人可撤销其意思表示；若欺诈人不是当事人一方并无相对人时，表意人可撤销其意思表示；因欺诈而撤销其意思表示时，不得对抗善意第三人 胁迫：以不法加害威胁他人，使其产生恐惧心理并基于此而为意思表示的行为。不论胁迫人是否
21、是当事人，表意人均可撤销其意思表示。 乘人之危：,第四节 效力有瑕疵的法律行为 一、无效法律行为 (一)无效法律行为的概念 无效法律行为是已经成立，但欠缺法律行为的有效要件，不能按照行为人的意思表示发生法律效力的民事行为。无效法律行为绝对无效、自始无效、当然无效、永远无效。 (二)无效法律行为的种类 1、行为人不具有相应的行为能力；2、意思表示不真实（包括因欺诈、胁迫、乘人之危而导致的意思表示不真实）。 3、违反法律或社会公共利益 (1)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为。 (2)违反国家指令性计划的民事行为 （3）以合法形式掩盖非法目的的民事行为。 （4）一方以欺诈、胁迫手段实
22、施的损害国家利益的合同行为。,二、可撤销的法律行为 (一)可撤销的法律行为的概念 可撤销法律行为是指因为行为欠缺法律规定的有效要件，因该行为受损害的当事人可依其自主意思，请求法院或仲裁机构撤销该行为，使其效力归于消灭的法律行为。 (二)可撤销的法律行为的特征 1、可撤销的法律行为在被撤销前其效力继续保持。 2、是否使可撤销的法律行为的效力归于消灭，只取决于撤销权人的意思。 3、撤销权人有是否行使其撤销权的选择权。 4、可撤销的法律行为效力的消灭，必须有撤销行为。 5、撤销权一旦行使，可撤销的法律行为原则上溯及其成立之时，其效力归于消灭。 (三)可撤销的法律行为的种类 1、因重大误解而为的法律行
23、为。 2、显失公平的法律行为。,(四)撤销权的行使 1、撤销权的概念。撤销权是法律行为中的一方当事人，通过自己单方面的意思表示使法律行为的效力归于消灭的权利。 2、撤销权的行使。撤销权可通过下列方式行使：(1)实现撤销权，即撤销权人以自己的单方意思表示使法律行为的效力归于消灭。(2)变通实现撤销权。即撤销权人并不追求使民事行为无效，而是谋求变更其有关内容。 （五）撤销权的消灭 撤销权因下列原因而消灭： 1、抛弃； 2、在法律规定的撤销期限内没有行使撤销权。 三、效力未定的法律行为 （一）效力未定的法律行为的概念 效力未定的法律行为，指法律行为有效或者无效尚未确定，需要由第三人意思表示辅助或者特
24、定事实条件成就效力才能确定的行为。 （二）效力未定行为的种类 1、无权处分行为2、无权代理行为3、债务承担4、限制民事行为能力人实施的超越其行为能力范围的民事行为,（三）效力未定法律行为的追认 1、追认权的性质 追认权是权利人事后确定民事行为效力的一种形成权。 2、追认权的行使 （1）追认权人追认或拒绝追认的意思表示应向效力未定行为的相对人为之。 （2）追认权人追认的意思表示必须在法定的催告期间内以明示的方式向相对人作出，过期不为追认的意思表示，视为拒绝追认。 3、追认与拒绝追认的法律效果 （1）追认的法律效果。效力未定的法律行为经追认后，自始确定地发生效力。 （2）拒绝追认的法律效果。对效力
25、未定的法律行为，被拒绝追认后，自始确定地不发生效力。,（四）相对人的催告权与撤销权 1、相对人的催告权 效力未定行为的相对人在得知其与对方实施的法律行为存在效力未定的事由后，可以将此事实告知追认权人，并敦促追认权人在一定期限内答复是否追认。 2、相对人的撤销权 效力未定的法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利，撤销应当以通知的方式作出。 四、法律行为被确认无效和被撤销后的法律后果 （一）损害赔偿：侵权行为或缔约、违约责任,（二）返还财产和追缴财产：应区分债和给付 1、债权行为无效，且作为此行为的履行行为的物权行为也无效； 2、物权行为有效，但债权行为无效时的不当得利返还； 3、是不是所有的不
26、当得利均要返还？ 赌债；第三者的青春补偿费；做二房抵欠款；画家村；买房未过户等 4、由国家追缴财产的不利后果：国家利益标准的弹性化，收归国有的措施常被滥用；财产的追缴已不是民事责任，而具有国家处罚性，混淆了公、私法的界限；无法为当事人提供必要的诉讼救济（已不是当事人间的争议，而是与国家间的争议）；使法官扮演了国家行政执法者的身份；不符合司法裁判的中立性原则。 （三）不法给付不得返还 为什么不法给付不得返还，有三种观点： 1、惩罚说；2、拒绝保护说；3、强调了给付（给付是对债权行为的履行，既可以是法律行为，也可以是事实行为。给付一旦完成，接受人就占有了给付的财产或享受了所提供的服务，已形成一种利
27、益的事实。要改变须公权力介入，花纳税人的钱必须提出正当理由），而不是债本身,第五节 法律行为效力的限制 一、附条件的法律行为 (一)附条件的法律行为的概念 附条件的法律行为，指法律行为效力的开始或终止取决于将来不确定事实的发生或不发生的法律行为。 （二）法律对所附条件的要求：须是将来事实；须是不确定的事实；须合法；须可能；须是议定而非法定；须不矛盾 未来性；可能性；约定性；合法性；或然性。 (三)条件的种类 1、依条件的功能不同分为延缓条件和解除条件 2、依条件的客观形态为标准分为积极条件和消极条件 （四）附条件的法律行为的效力：不能恶意促成或阻碍条件的成就或不成就 作为条件的事实必须是因其自
28、然进程发生或不发生的，不能假之于任何一方当事人的影响，对当事人恶意促使条件成就的，法律视为条件不成就；恶意促使条件不成就的，法律视为条件已成就。,二、附期限的法律行为 (一)附期限的法律行为的概念 附期限的法律行为，是以一定期限的到来为效力开始或终止原因的法律行为。期限与条件不同，任何期限都是确定地要到来的；而条件的成就与否具有不确定性。 (二)期限的种类 1、延缓期限，又称始期。 2、解除期限，又称终期。 (三)期限到来 1、以期日设定期限者，以该期日到来的时限为期限到来时限。 2、以一定期间为期限者，以该期间的最后一日的终止日为期限到来。 3、以事件的发生为期限者，以该事件发生的时点为期限
29、到来。,第六节 法律行为的分类 一、诺诚性法律行为和实践性法律行为 二、单方法律行为、多方法律行为和双方法律行为 三、有偿法律行为和无偿法律行为 四、单务法律行为和双务法律行为 五、要式法律行为和不要式法律行为 六、有因法律行为和无因法律行为 七、生前法律行为和死因法律行为 八、主法律行为和从法律行为 九、独立法律行为和辅助法律行为（无权代理追认、无权处分追认、限制行为能力人行为追认等 十、财产法律行为和身份法律行为,【复习与思考】 1、法律行为制度在民法中的地位和作用。 2、法律行为成立与效力之关系。 3、意思表示不真实对法律行为的效力发生什么影响？ 4、无效法律行为、可撤销法律行为、效力未定法律行为的区别是什么？ 5、合同法对民法通则关于法律行为效力的规定作了哪些调整？如此调整有何意义？,