年法理学进阶演示文稿.ppt

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1、法理学进阶,邴长策,机构设置,导论 Introduction,法理学的概念（Jurisprudence） （1）初阶 是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学，着重揭示法律的基本原理。 （2）进阶 法理学是由法律本体论、法律价值论、法律方法论和法律社会论四个部分构成的具有内在逻辑联系的理论法学学科，它通过对整个社会法律现象进行多视角、多层面的反思和研究，并在不同的理论范式下作出不同的关于法律问题的事实判断和价值判断，由此达到深化人类对法律现象认识的目的。,（3）高阶 是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学，着重揭示法律的基本原理，其研究方向

2、涉及有关法哲学、法律社会学、法律经济学、立法学、比较法学、法律解释学和行为法学等基本理论或总论性的问题。,（4）马克思主义法理学 对马克思主义法理学的三种理解： 马、恩关于法律的理论体系或知识体系； 马克思主义革命家和理论家关于法律的系统思考和研究，包括马、恩、列、毛、邓等。 在马克思主义世界观和方法论的指导下不断丰富和发展起来的法学理论体系。,法理学以“一般法”为研究对象。 “一般法” 首先指法的整个领域或整个法律现实，包括所有的部门法和现行法从制定到实施的全过程； 其次指古今中外一切法。 其研究对象虽是“一般法”，但它的内容不是一般法的全部，仅仅是包含在一般法中的普遍问题和根本问题。,任务

3、： 法理学属于法学知识体系的最高层次，担负着探讨法的普遍原理或最高原理，为各个部门法学和法史学提供理论根据和思想指导的任务。 其研究的重心是法律思想（thought），而不是法律知识（knowledge）,(5)法理学与法哲学（Legal philosophy） 1820年，黑格尔出版了法哲学原理。该书问世后即成为经典，不断引起人们的研究和批判。 1832年，约翰奥斯丁出版了法理学范围之确定。 1881年，穗积陈重认为“法哲学”形而上学气味太重，提出“法理学”一词。,（6）自然法学（Natural Law）与哲理法学（Philosophy of Law） 自然法学也称自然法，既是一种学术思潮，

4、又是一种法律研究方法，其根本宗旨在于强调法的价值取向，强调法的公平、正义、理性，强调实在法（人定法）与自然法（应然法）的关系，即人定法应服从自然法，服从公平、正义等根本理念。 哲理法学也可称法哲学，它从哲学认识论的角度研究法的一般原理，如法的概念、本质、法与道德的关系以及法在社会生活中的作用等。,案例 洞穴奇案,一个由四人组成的探险小组正在一个山洞里考察，洞口突然崩塌，还好，探险小组可以用手机向外面联系救援队，地质专家和生物学家马上赶来，经过测量和研究，地质专家告诉被困在洞内的探险人员，打开洞口需要10天时间，探险人员问外面的生物学家，说他们没有带任何食物，能够活多少天？生物学家回答说，最多7

5、天。洞里的人又问，如果杀死其中的一个人，其他3个人吃死者的肉，能够活到洞口被打开吗？生物学家极不情愿地说是。这以后，洞里的人就再也没有和外面联系。第10天，洞口被打开了，有3个人还活着，原来，这4个人在洞内进行了抓阄，3个幸运者将抽到死签的那个人杀死并把他的肉吃了。,这3个人身体恢复后，被送到法庭上，几个不同派别的法官展开了激烈的争论。信奉实证法学的法官认为，法律应严格遵循条文，不应有特例，只要是故意杀人，就应该问罪；信奉自然法学的法官认为，探险人员被困在山洞里，与外界隔绝，不应再适用人类社会的法律，而应根据自然界物竞天择、适者生存的法则，也就是他们吃掉同伴和我们平时吃其他的动物一样，不应该问

6、罪；而信奉社会法学的人则认为，这个案子应该听听社会民众的意见，不妨搞一个民意调查，看看多数人的意见是怎样的。,第一章 法律与意志 Chapter 1 Law and Will,一、意志 意志: 意,心理活动的一种状态。志,对目的方向的坚信、坚持。 基本解释： 现代汉语辞典决定达到某种目的而产生的心理状态，往往由语言和行动表现出来。 详细解释： 人类心理活动的三种基本形式 知（即认知Cognition）、情（即情感Emotion）、意（即意志will）是人类心理活动的三种基本形式，人们认识世界的主观意识过程，,二、近代自然法（Modern Natural Law） *自然法：所谓自然法（又称自然

7、法学），既是一种学术思潮，又是一种法律研究方法，其根本宗旨在于强调法的价值取向，强调法的公平、正义、理性，强调实在法（人定法）与自然法（应然法）的关系，即人定法应服从自然法，服从公平、正义等理念。它是西方历史上最古老的法律思潮。大体可分四个阶段。 A.古代的自然主义自然法（Natural Law of Nature） B.中世纪的神学主义自然法（Theological doctrine of natural law） C.近代的理性主义自然法（古典自然法Classical law-of-nature/natural law of the classical） D.现代的自然法（复兴自然法Rev

8、ival of Natural Law）,近代的理性主义自然法,(1) 理性主义（Rationalism） (2)自然状态论（Natural state） (3)国家契约论（State Contract） (4)天赋人权论（Natural rights theory） (5)法治主义（Rule of Law）,三、卢梭的相关理论 社会契约论 文明社会产生后出现的不平等： 第一阶段：法律和私有财产权的设定； 第二阶段：官职的设置； 第三阶段：合法的权力变成专制的权力。 订立契约者之所以将全部权利转让，是因为： 第一，只有全部转让，才能使每个人在新的基础上达到平等； 第二，只有转让是毫无保留的，每

9、个参加社会契约的人才不会再有什么要求，否则，如果有人保留权利，必然形成暴政； 第三，每个人既然全部奉献出自己，也就意味着没有向任何人奉献出自己，这也就达到了订立契约的目的。,人民主权论 结合契约：参加约定的每个人之间的契约，由此组成政治社会或公民社会。 契约：“我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下，并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分。” 人民主权：社会契约是一种特殊性质的契约，人民作为整体来说，就是主权者。 公意：在人们达成契约后，就形成了一个共同体，有了共同的意志公意，公意是人民主权的体现和表达。 主权：“不外是公意的运用。” 人民主权包括两个

10、原则： 一主权是不可转让的； 二主权是不可分割的。 众意：是个别人意志和私人利益的总和。,四、马克思主义经典作家关于法律的理论 马克思、恩格斯关于法的本质的观点 共产党宣言：“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物，正像你好的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。” 1.资产阶级的法是资产阶级生产关系和所有制关系的产物； 2.资产阶级的法是资产阶级意志的体现； 3.法的内容由资产阶级的物质生活条件决定。,牛刀小试,1.根据马克思主义法学的基本观点，下列表述哪一项是正确的？（2004年司考题） A法在本质上是社会成员公共

11、意志的体现 B法既执行政治职能，也执行社会公共职能 C法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件 D法不受客观规律的影响,2.下列有关法的阶级本质的表述中，哪些体现了马克思主义法学关于法的本质达到学说？（2002年司考题） A一国的法在整体上是取得胜利并掌握国家政权的阶级意志的体现 B历史上所有的法律仅仅是统治阶级意志的反映 C法的本质根源于物质的生活关系 D法所体现的统治阶级的意志是统治阶级内部各党派、集团以及每个成员意志的相,案例杨白劳与黄世仁债务纠纷,这是一个众所周知的故事，整个故事以白毛女的名字讲述了多年，故事的形式无论是歌剧、电影还是芭蕾舞剧都已成为中国文艺创作的经典。

12、我们这里仅分析其中一部分内容中折射出的有关法律性质的道理。 以卖豆腐为生的杨白劳借了财主黄世仁的钱，因家境困难，无法偿还，只得外出躲债。大年三十回到家里，本以为这笔债务今年就躲过去了，想过一个安稳年。没想到大年三十的晚上，黄世仁还是派了管家穆仁智上门讨债。在杨白劳无法偿还的情况下，强迫杨白劳同意以其女儿喜儿抵债，并强行将喜儿带走。杨白劳走投无路，喝卤水自尽。喜儿在黄家受尽欺辱，逃进深山，头发变白，成为白毛女。,从表面上看，这是一个简单的债权债务纠纷案件，杨白劳是债务人，黄世仁是债权人。杨白劳欠债，理应偿还。近年来也确有不少人以这样的观点来解读这个故事。然而历史上这个故事却激起了人们对黄世仁及那

13、个社会极大的愤恨。为什么欠债还钱这样一个似乎是天经地义的事却会激起人们对欠债人的同情和对放债人的痛恨？我们必须透过债权债务关系的表象，探究债权债务关系所依存的法律制度的本质。,第二章 权利与义务,一、西方思想史上权利、义务的概念 罗马法中的JUS的涵义 （1）权威（2）权力（3）正当自由（4）法律地位 霍菲尔德的四种法律关系 （1）权利义务（2）特权无权 （3）权力责任（4）豁免无能力 庞德的研究 （1）应当得到承认和保护的利益（2）得到法律实际承认和保护的利益（3）通过国家的强力强制他人作出或抑制一定行为的能力（4）一种创立、改变或剥夺各种法律权利从而创立或改变各种义务的能力（5）法律不过问

14、的情况即特权（6）纯伦理意义上的正当之物,二、中国思想史上的权利、义务概念 管仲：“兴功惧暴”“定分止争”“令人知事”“名定则物不竞，分明则私不行” 荀子：“救患除祸则莫若明分使群矣”“无分者之大害也，有分者天下之本利也” 孟子：“夫政者，必自经界始” 商鞅：“一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百也，由名分之未定也。夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也。” 董仲舒：“使富者足以示贵而不至于骄，贫者足以养生而不至于忧。以此为度，而均调之，是以财不匮而上下相安，故易治也。”,三、权利、义务释义 1.资格说 最初见于格劳秀斯的战争与和平法 “一个人有资格正当地占有某种东西或正当地做出某种事情” 2.

15、主张说 密尔，费因伯格 “法律上有效的、正当的、可强制执行的主张” 3.自由说 斯宾诺莎权利就是一种免于干扰的条件， 霍布斯权利是法律允许的自由， 康德权利就是意志的自由行使,4.利益说 边沁，耶林，奥斯丁权利之特质在于给所有者以利益 5.法力说 洛克，卢梭，梅克尔权利的本质是由法律和国家权力保证人们为实现某种特定利益而进行的一定行为的“力”。 霍菲尔德指一个人通过一定行为或不行为而改变法律关系的能力或权力。 萨拜因一个人在行使自愿行动的能力时应得到法律的保护和国家的支持。,6.可能说 苏联学者权利乃法律规范规定的有权人做出一定行为的可能性、要求他人做出一定行为的可能性以及请求国家强制力量给予

16、协助的可能性；义务是法律所决定的和用国家强制力来保证的一定行为的必要性。 7.规范说 雅维茨权利乃是法律所保障或允许的能够做出一定行为的尺度。 8.选择说 哈特权利意味着在特定的人际关系中，法律规则承认一个人（权利主体）的选择或意志优越于他人（义务主体）的选择或意志。,权力和权利的关系 （一）密切联系 1.来源：权力来源于权利。 2.功能：权力的行使权利不可或缺的保障。表现其一，保障社会稳定，创造行使权利所需的外部条件；其二，权利主体受侵犯时，国家权力提供救济。 3.目的：权力是手段，权利是目的。 （二）区别 1.行使主体不同 2.法律要求不同 3.社会功能不同 4.法律推定规则不同,【牛刀小

17、试】,1、2010年司考题 法律格言说：“不知自己之权利，即不知法律。”关于这句法律格言涵义的阐释，下列哪一选项是正确的？（）A不知道法律的人不享有权利 B任何人只要知道自己的权利，就等于知道整个法律体系 C权利人所拥有的权利，既是事实问题也是法律问题 D权利构成法律上所规定的一切内容，在此意义上，权利即法律，法律亦权利,2、张女穿行马路时遇车祸，致两颗门牙缺失。交警出具的责任认定书认定司机负全责。张女因无法与肇事司机达成赔偿协议，遂提起民事诉讼，认为司机虽赔偿3,000元安装假牙，但假牙影响接吻，故司机还应就她的“接吻权”受到损害予以赔偿。关于本案，下列哪一选项是正确的？（ ） A张女与司机

18、不存在产生法律关系的法律事实 B张女主张的“接吻权”属于法定权利 C交警出具的责任认定书是非规范性法律文件，具有法律效力 D司机赔偿3,000元是绝对义务的承担方式,3、我国婚姻法第33条规定：现役军人的配偶要求离婚，须得军人的同意，但军人一方有重大过错的除外。依据法理学的有关原理，下列正确的表述是： A.该条中所规定的军人的配偶在离婚方面所承担的义务没有相应的权利存在 B.现役军人与其配偶之间的权利义务是不一致的 C.该条所规定的法律义务是一种对人义务或相对义务 D.该法律条文完整地表达了一个法律规则的构成要素,4、下列何种表述符合权利与义务的一般关系？ A.法律权利和义务相互依存 B.权利

19、和义务具有一定的界限区别 C.在任何历史时期，权利总是第一性的，义务总是第二性的 D.权利是义务，义务也是权利 5、法律权利的内容是下列哪些权利要素的统一？ A.自由权 B.生存权 C.请求权 D.胜诉权,第三章 法律与利益 Chapter 3 Law and Interests,一、利益的概念 需要是利益的基础和始因 利益是主体对客体的一种主动关系 利益是人们行为的内在动力 利益具有客观性 二、利益的分类 （一）从利益的内容角度 1、内容的性质物质利益、精神利益、政治利益、人身利益。,2、内容实现的程度既得利益、将来利益。 3、内容的合法性合法利益、非法利益。 （二）从利益范围的角度 1、时

20、间范围长远利益、短期利益、眼前利益。 2、空间范围整体利益、局部利益、个别利益。 3、国家结构标准中央利益、地方利益。 4、主体的数量多数人利益、少数人利益。,三、利益对法律的影响及作用 （一）在法律起源时，法律的产生是利益分化所致； （二）在阶级对立社会，法律的根本内容是由统治阶级的根本利益决定的； （三）法律是某些具体内容是由全社会共同利益决定的； （四）在非阶级利益方面，法律的许多内容是对不同主体的冲突利益的综合权衡； （五）法律的发展受利益发展的影响。,四、法律对利益的调整 （一）调整机制见教材 （二）调整的基本途径 1、自行性调节 2、强制性干预 3、政策性平衡,（三）调整的基本原则

21、 1、不损害社会利益原则 2、利益兼顾原则 3、缩小利益差距原则 4、少数利益保护原则 5、利益限制的衡量原则 6、相互冲突的利益调整原则,案例立法中的地方保护,2004年5月24日晚8点，央视整点新闻报道说，商务部部长助理黄海在接受有关全国汽车市场专项整治的采访时称：上海市私车牌照拍卖虽不属于此次汽车专项整治的范围，但这种行为违反了今年5月1日开始实施的中华人民共和国道路交通安全法（以下简称交通安全法）有关条款。黄海认为，从短期效果看，限制车辆发展对道路交通改善肯定会起到一定作用。但是长远来看，因为汽车毕竟是要进入家庭的，不能仅靠控制车牌来改善交通。“按照新的道路安全法律，除了公安部门之外，

22、任何部门都无权发放行车牌照，所以我们也希望上海方面能够按照新的道路安全法律，对这个行为再进行一次认真的研究。”迄今为止，这几乎是上海拍牌政策受到的来自最高层面的、最为严厉的批评和警告。,随着消息的传开，该事件迅速成为上海街头巷尾议论的焦点。汽车经销商与持币待购的消费者大多认为，拍牌政策可以休矣。而来自专业界的观点也呈一边倒局势。在5月25日的例行上海市政府新闻发布会上，市府发言人焦扬称，上海现行拍牌政策是用市场化手段配置短缺资源，体现了公开、公平、公正的原则，目前没有得到改变现行做法的说法。她同时解释说，上海坚决执行国家交通安全法等有关法律法规，包括上海市人大通过的各种法规。但上海采取私车牌照

23、拍卖是一种阶段性的做法，目的是为了控制机动车数量增长过快，缓解道路交通拥堵状况。这种阶段性的做法本身也是在实践中不断探索、不断完善。 【问题】如何看待上海的私车拍牌政策,【牛刀小试】2005年司考题,1、法律与利益有着内在的联系。下列关于法律与利益关系的表述，哪一项是错误的？ A.法对社会的控制和调整主要通过对利益的调控而实现 B.法律是分配利益的重要手段，法律表达利益的过程，同时也是对利益选择的过程 C.民法的诚信原则在维护民事活动中当事人利益和社会利益的平衡方面具有积极作用 D.离开了法律，利益就无从产生，也无以存在,第五章 法律价值总论 Chapter 5 Legal values,一、

24、价值 二、法律价值 三、法的价值分类 （一）法的个人价值、群体价值、社会价值和人类价值 （二）法的物质价值和精神价值 （三）法的手段价值和目的价值 （四）法的正价值、零价值和负价值,四、法的价值属性 （一）属人性和社会性 （二）客观性和主观性 （三）应然性与实然性 （四）特殊性与普遍性,法律价值冲突,【例1自由与平等的冲突】 20世纪70年代末80年代初的4年里，欧洲价值体系研究小组对欧洲9国进行了多达12463张答卷的民意调查。其中有49%的人选择自由，35%的人选择平等，9%的人对“两者都不喜欢”，7%的人不予回答。选择自由者与选择平等者的总比值为1.40。具体说来，英国人为3.00，荷兰

25、为1.84，比利时为1.77，法国为1.64，丹麦为1.41，爱尔兰为1.21，但在意大利却为0.96，联邦德国为0.95，西班牙为0.92。 【例2自由与秩序的冲突】 当欧洲人被问及“在接受命令时应无条件服从还是首先弄清楚它们是否正确”，选择前者的人为32%，而选择后者为41%，其余不愿回答。,（二）价值冲突解决的原则 1、法定价值优先原则 2、适当成本原则 3、最佳效益原则 4、补偿有余原则 （三）价值冲突解决的原则 1、价值位阶原则 2、个案平衡原则 3、比例原则 五、法律价值体系（见图）,（2008） 1、我国刑法第二十一条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利

26、免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。该条文中的价值平衡，适用的是下列哪一项原则？答案：C A.价值位阶原则 B.个案平衡原则 C.比例原则 D.功利原则,（2006年） 某民法典第一条规定：“民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。” 请回答： 1.比较该条规定与刑法中“法无明文规定不为罪”原则的区别及理论基础； 2.从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据； 3.从法律解释与法律推理的角度分析该条规定在法律适用上的价值与条件。,（

27、2005年） 1、中华人民共和国民法通则第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”对这条规定，下列哪些理解不正确？ A.这一条的内容是法律规则 B.一切民事案件均可以优先适用这一条文 C.这一条的内容所反映的是正义的价值 D.在处理民事案件时可以采取“个案平衡原则”适用这一条文,（2003） 1、在现代法律实践中，当法的价值发生冲突时，通常采取哪些原则？ A.价值排序原则 B.秩序优先原则 C.个案平衡原则 D.比例原则,2003案例,案情：某市为加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措，由交通管理部门向市民发布通告

28、，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通管理部门确认后，被采用并在当地电视台播出的，一律奖励人民币200 元-300 元。此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转，市民满意。新闻报道后，省内甚至外省不少城市都来取经、学习。但与此同时，也发生了一些意想不到的事：有违章驾车者去往不愿被别人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后，引起家庭关系、同事关系紧张，甚至影响了当事人此后的正常生活的；有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害，把电视台、交管部门告上法庭的；有违章司机被单位开除，认为是交管部门超范围行使权力引起的；有抢拍者被违章车辆故意撞伤后，向交管部门

29、索赔的；甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费”的，等等。报刊将上述新闻披露后，某市治理交通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议。 问题：请谈谈你对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识。（注意：不能仅就此举引发的一些问题、个案谈具体适用法律的意见）,第六章 法律与正义 Chapter 6 Law and Justice,一、对正义加以探讨的必要性和可能行 对正义的追求应处于社会的首要地位 知识基础社会实践 二、正义概念的客体指向 个人正义个人行为个人的品种或精神意向 社会制度正义政治制度经济制度法律制度,三、个人正义的含义 （一）作为个人行为状态的正义 1、正义是个人特定的义务性行

30、为 2、正义是个人行为的合法状态 3、对两种解释的评价 （二）作为个人精神意向的正义 1、正义是个人品质的某种状态 2、正义是个人的精神意向的某种状态 3、对三种解释的评价,四、作为社会制度状态的正义 （一）制度正义研究的启端城邦正义 （二）制度正义研究的扩展国家（政治）正义、法律正义、经济制度正义 经济制度领域对财产私有制批判，倡导财产公有制 全面废除私有制，实行公有制，计划生产，平等分配； 保留私有制同时，采取适当措施限制其不合理、不正义因素，如财产的高额累进税、遗产继承税、普遍义务教育、强制性失业保险、养老保险、医疗保险等。 （三）社会制度正义的核心问题所在法律正义 法律正义包括着政治制

31、度正义和经济制度正义,五、探索法律正义的思路之一社会契约论 （一）古希腊时代的契约论 格劳孔正义的本质是最好的和最坏的折衷，从而订立契约 伊壁鸠鲁国家和法律是人们出于维护相互安全、公共福利而缔结契约的结果 （二）近代契约论 休谟正义起源于人类协议 稳定财物占有的法则根据同意转移的法则履行许诺的法则 卢梭正义来自于、体现于人们的约定和法律 （三）简要评述 偏重于解释法的正义来源 法的来源方式、法的产生方式的正义决定了法的内容的正义 实践中契约立法不可能真正实现，代议立法是契约立法普遍的代替形式,六、探索法律正义的思路之二自然法理论 （一）古代自然法理论 真正体现正义的是在人类制定的协议、国家制定

32、的法律之外的、存在于人的内心中的自然法 （二）近代自然法理论 1、格劳秀斯各有其所有各偿其所负 2、霍布斯己所不欲，勿施于人 3、普芬道夫竭尽全力保护生命和肢体、自身和财产不可扰乱人类社会 4、洛克不得侵害他人的生命、健康、自由和财产,（三）当代自然法理论 富勒（Fuller）法律正义的基础主要在于程序自然法 （1）法律的一般性（2）法律的公布（3）法不溯及既往（4）法律的明确性（5）避免法律中的矛盾（6）法律不应要求不可能实现的事情（7）法律的稳定性（8）官方行动和法律的一致性 菲尼斯（Finins）自然法是人类幸福的基本实践原则 （1）生命（2）知识（3）游戏（4）美感（5）社交（6）宗教

33、（7）实践理智性（行为合理性）首尾一贯的生活规则对各种价值不应专横地偏爱对人不应专横地偏爱超脱在理性范围内有限地考虑结果功效在每个行为中尊重每一个基本价值共同幸福服从自己的良心 （四）简要评述 这些规则从哪来的？ 千奇百怪的自然法规则不能证明法律正义的绝对性、统一性、永恒性，相反，倒可证明法律正义的相对性,七、探索法律正义的思路之三人权理论 （以人权作法律正义的屏障和依据） （一）人权概念的形成 格劳秀斯个人的一切权利都交给了国家 霍布斯臣民对国家有未曾转让的权利：自卫的权利拒绝自认其罪的权利主权者未作立法规定的领域，臣民都享有自由 斯宾诺莎不可放弃的思想、言论自由的权利 洛克自由、平等 卢梭

34、人生而自由,（二）18世纪的人权概念的法律体现及理论解说 独立宣言“人人生而平等，他们都从他们的造物主那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利” 人权宣言人生而自由，在权利上是平等的 （1）自由、财产、安全和反抗压迫（2）自由交流思想和意见（3）所有的人都可以自由地发表言论、写作和出版自由（4）财产神圣不可侵犯（5）法律面前人人平等（6）任何人不得因为思想观念或信仰而遭干涉 潘恩 （1）人权是一种人与人权利平等的原则 （2）人权分为自然权利和公民权利 （3）由个人所保留着的自然权利在公民社会中不应当受到侵犯,（三）19世纪的人权概念及其在20世纪的发展 19世纪资

35、产阶级对人权理论冷淡，下层群众的斗争为人权概念的发展准备了观念条件和社会基础 二战后，人权成为国际法规定的重要内容 马里旦（Maritain）的人权学说 （1）人类个人的权利基于自然法的要求 （2）市民个人的权利基于成文法的保护 （3）社会个人的权利基于国家法的保护 （四）简要评述 优越性明确，不含混 缺陷零散、杂乱不全面无法回答人权的依据,八、探索法律正义的思路之四价值理论 （通过阐述某些特定价值来阐述法律正义的内涵） （一）法律正义价值内涵的诸种解说 平等亚里士多德：分配的正义和矫正的正义 安全霍布斯孟德斯鸠边沁 自由斯宾诺莎洛克 集体自由卢梭康德黑格尔 平等和自由罗尔斯 （二）简要评述,

36、九、法的正义范围界定 （一）法的来源正义 （二）法的本体正义外观的正义（形式正义）法的实质正义（内容正义） （三）法的适用的正义 十、法的本体正义概念 是指人们为了通过法实现一种理想的、正义的社会生活状态而要求作为法的本体的、直接用于调整人们的社会生活的行为的法律规则系统应当具有的、对洽于人们的一些基本的需求、要求的性状、作用。 实践中有两种存在方式客观正义和主观正义,十一、法的形式正义 （一）概念 法所具有的对应于、相洽于人们的一些较浅层次的需要、要求的性状和作用（秩序） （二）内容 （1）普遍性（2）明确性（3）统一性（4）稳定性（5）先在性（6）可行性（7）公开性 十二、法的实质正义 （

37、一）概念 法所具有的对应于、相洽于人们的一些较深层次的、根本性的需要、要求的性状和作用 （二）内容 （1）保障安全（2）维护平等（3）促进自由（4）增进效率,十三、形式正义与实质正义的联系 法的正义的核心问题是法的实质正义 法的实质正义离不开法的形式正义 法的实质正义要通过法的形式正义得到实现,案例野生动物伤人案,2000年5月20日早上8时30分左右，一头野生羚牛闯入陕西省洋县四郎乡田岭村村民文宏明(化名)家，将文顶倒在地，其妻吉某亦被困屋中，当地有关部门闻讯展开营救。根据中华人民共和国野生动物保护法第十六条明文规定，禁止猎捕杀害国家重点保护野生动物。因科学研究、驯养、繁殖、展览或者其他特殊

38、情况，需要捕捉、捕捞国家一级保护野生动物的，必须由国务院野生动物行政主管部门批准。由于野生羚牛是国家一级保护动物，因此当地有关部门不敢擅自捕杀，只能逐级请示；当日下午1时20分才从陕西省林业厅传来指示，可以击毙羚牛；下午4时20分，羚牛终于被击毙，而此时文宏明已经死亡，其妻吉某亦因伤势过重抢救无效死亡。,第七章 法律与人权 Chapter 7 Law and Human Rights,一、人权(Human right) （一）人权的语义 特点：正义、自由、义务 理论：格劳秀斯战争与和平法、斯宾诺沙神学政治论、洛克自然权利学说 （二）人权的定义 1948年世界人权宣言：仅仅因为人是一个人，便应当

39、有资格享有的权利。 这一定义蕴含着人权的普遍性原则： 第一，人权主体的普遍性。 第二，人权内容的普遍性。,（三）人权理论的历史发展 1、当代世界的不同人权理论 资本主义的，或称西方人权理论 马克思主义的人权理论 第三世界的人权理论 国际法人权理论 2、人权理论的萌芽 资产阶级人权理论的萌芽 古代各种文化传统中有关人权思想的萌芽,（四）西方人权理论的历史发展 1、不同发展阶段的概况 （1）古代和中世纪人权思想的萌芽时期 （2）17一18世纪资产阶级人权思想和学说的形成和鼎盛时期 （3）19世纪直至第二次世界大战以前的资产阶级人权思想相对低沉的时期 （4）第二次世界大战后资产阶级人权思想的新的发展

40、时期,2、二战后西方人权学说重大发展的原因 （1）应归功于反法西斯战争的胜利 （2）60一70年代在西方国家尤其是美国兴起的强大的群众运动 （3）推行所谓的“人权外交” （五）马克思主义人权理论的发展 1、马克思主义创始人关于人权的理论 神圣家族“黑格尔曾经说过，人权不是天赋的，而是历史地产生的。而 “批判”关于人权是不可能说出什么比黑格尔更有批判性的言论的。“ 反杜林论“平等“，自由和平等也很自然地被宣布为人权。,2、当代中国的人权理论和实践 1991年10月中国的人权状况的白皮书 1996年中国人权事业的进展这一白皮书 3、当代中国与西方国家在人权理论上的主要区别 （1）中国主张人权的普遍

41、性原则必须与各国的具体情况相结合 （2）中国主张，人权应不仅指个人权利，而且指集体、社会的权利;不仅指权利，而且指义务;不仅指公民的政治权利，而且指经济、社会与文化权利 （3）中国认为，人权首先是生存权和发展权,（六）人权的体系与分类 1689年，权利法案 1789年，人权宣言 1889年，明治宪法 1989年，改宪风潮 *理论分类 1、自然法理论上的分类 先于国家的人权基于国家的人权,2、中国法哲学研究中的划分 道德应有的人权法律法律上的人权 事实现实中的人权 3、人权的历史划分 自由权本位时期生存权本位时期 4、依主体的标准划分 私性质权利公性质权利 5、规定的人权推定的人权 6、作为语言

42、的人权作为思想的人权作为制度的人权,*人权体系 自由权的人权参政权的人权生存权的人权请求权的人权平等权的人权 1、艾理耐克（George Jellinek ，18511911）主观的公权体系 服从国家的关系 对国家权力的排斥或拒绝关系 对国家的请求关系 对国家活动的参与关系,2、小林直树 人权总则并表明人权原理 对人的尊重原则和人的生命权、健康权、生存权幸福追求权平等权及平等原则 自由权的基本权 精神的各种自由人身的各种自由 经济方面的基本权 经济社会的各种自由权如财产权、营业自由、居住自由、迁徙自由生存权的基本权如狭义生存权、劳动权、教育权、环境权 参政权和请求权的基本权 能动关系的各种权利

43、如参政权、请愿权、自治权请求权的各种权利如赔偿请求、审判请求、收益请求,二、自由(Liberty) （一）自由的概念 世界上从不曾有对自由一词的精当定义林肯 *哲学上的自由概念 1、自由天赋论 2、自由意志论 3、自由能力论 4、自由选择论 5、自由必然认识论,*政治法律上的自由概念 两种自由的概念以塞亚伯林（Isaih Berlin） 消极自由（Negative Freedom）“免于的自由” 自由就是不受他人的干预； 限制自由是因为存在着与自由的价值同等或比自由的价值更高的价值； 必须保留一种任何权威以任何借口都不能侵犯的最小限度的自由。 积极自由（Positive Freedom）“从事

44、的自由”,社会政治自由 政治自由 结社、集会、选举、游行示威等； 言论、新闻、出版也可视为政治自由 思想文化自由 科学、学术、创作、宗教、思想等 言论、新闻、出版 经济自由 财产、经营、贸易、劳动、就业等,（二）自由主义（Liberalism） 是一种把个人自由视为最高社会价值与终极追求的理论学说与实践模式。 自由主义既是一种理念、一种哲学和政治法律思潮，也是一场社会运动、一种社会体制的建构和政策导向，更是一种宽容异己、兼容并包的生活方式。,1、自由主义的几种表现形态 哲学自由主义个人具有超越万物的价值 政治自由主义个人自由优先和社会自主 伦理自由主义“己所不欲，勿施于人” 经济自由主义自由竞

45、争、自由贸易、自由经营；消除垄断、提供保障,2、自由主义的基本价值 （1）价值多元主义 （2）宽容主义 （3）个人主义 （三）古典自由主义（Classical liberalism） 古典自由主义或传统自由主义以理性主义眼光看待人类，强调个人自由，把社会利益看成虚幻的东西，反对一切形式的强制，鼓吹国家无为而治，认为国家的根本目的在于维护秩序和安全，而不要干预个人自由。,*古典自由主义的主要特征 个人作为权利主体先于如何国家、共同体和社会的存在 支持财产权及其必然的经济结果自由市场经济 主张建立有限的宪政政府以保障个人权利免遭他人及政府自身扩张的侵害 确信上述信条普遍适用于全球和历史任何时代,1

46、、在经济领域 （1）经济秩序是一种自然生长的程序 （2）利益法则支配经济领域 （3）每个人最能了解和判断自己的利益 （4）自由竞争是经济领域的最高原则 （5）私人利益与公共利益一致 （6）“守夜人式”的国家,2、在政治法律领域 （1）天赋人权论 （2）人民主权论 （3）社会契约论 （4）代议民主论 （5）三权分立论 （6）法治论,*古典自由主义思想家 约翰洛克（16321704）古典自由主义的奠基人 亚当斯密（17231790）经济自由主义者 大卫李嘉图（17721823）经济自由主义者 孟德斯鸠（16891755）法国启蒙运动中的古典自由主义肇始者 约翰密尔（18061873）古典自由主义的

47、集大成者,（四）新自由主义（Neo-liberalism） 广义新自由主义泛指20世纪以后的所有当代具有自由主义倾向的思潮和流派。 左翼阵营：格林、霍布豪斯、杜威、罗斯福、霍布森等。左翼自由主义又被称为福利自由主义、社会自由主义、激进自由主义，根据新的时代特征，对古典自由主义作了重大修正，表现为：,在个人观念上：纯粹个体的个人社会的个人； 在自由观念上：消极自由积极自由； 在对待权利问题上：选举、言论、出版、结社、集会、宗教信仰等生存权、经济平等权、劳动就业权、教育权、社会保障权等； 在对待国家的观念上：“警察国家” “福利国家”,右翼阵营（狭义新自由主义）：哈耶克、诺齐克、弗里德曼、布坎南、

48、波普尔等。右翼自由主义又被称为保守自由主义，根据新的社会形势，运用新的理论方法，阐述新的颇具时代特色的理论见解，捍卫并发展了古典自由主义的基本信条。,坚持消极自由观念，反对积极自由观念； 主张进化理性主义，反对建构理性主义，认为建构理性主义很容易破坏自由； 坚持自由对平等的价值优先性； 主张国家中立，坚持有限政府，认为政府比市场存在更为严重的缺陷，更容易造成对自由的侵犯。,（五）古典自由主义法学（Classical liberalism Law） 是古典自由主义思潮在法学领域的具体体现。 1、古典自由主义法学与古典自然法学产生的时间大致相同，代表人物基本一致 2、古典自然法学为古典自由主义法学奠定了基础,（六）新自由主义法学（New Law of Liberalism） 是新的时代背景下对古典自由主义法学的继承和发展，是当代西方新自由主义思潮的法哲学表达。 （七）新自由主义法学与古典自由主义法学的关系 1、性质上的一致性与时代的差异行 2、新自由主义法学比古典自由主义法学理论更加深入,三、平等(Equality) （一）六祖慧能偈语 “身是菩提树，心如明镜台。时时常拂拭，莫使惹尘埃。” “菩提本无树，明镜亦非台。本来无一物，何处惹尘埃。” （二）平等的涵义 1、是关于人与人关系和社会地位的一种观点和信念，人与人关系发展的某种状