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1、如何提升运用法治思维的能力,中国人民大学法学院 胡锦光,目录,什么是法治思维？ 为什么要强化法治思维？ 法治思维的具体内涵,一、什么是法治思维？,任何社会都需要有秩序，而且是统一的秩序； 秩序的形成和维持都必须依据规则； 依据不同的规则都能够形成秩序。 规 则 秩 序,任何规则都是依据特定的社会主流价值观形成的，是社会主流价值观的具体化 社会主流价值观 规 则 秩 序,法治思维不同于人治思维,人治思维是按照人的意志办事的思维 人治思维是依据自己制定的政策办事的思维 人治思维是办事的人可以不遵守规则的思维 人治思维是计划思维、命令与服从的思维 人治思维是不尊重管理对象作为人的主体性的思维,法治思
2、维不同于法制思维,法制思维是以法办事的思维 法制思维是将法作为办事的工具的思维 法制思维是法不约束办事者的思维,法治思维是规则至上思维,一切权力来自于规则的授权并在规则之下； 一切组织和个人均在规则之下,法治思维是形成良法思维,至上的规则是良法 良法的基础： 充分的民意表达 民主程序和民主机制 反多数暴政机制：违宪审查,现代社会的规则-宪法和法律至上,宪法由作为最高国家权力机关的全国人大以全体代表的2/3以上多数通过的，在中国具有最广泛的民意基础，故具有最高法律效力 法律由作为最高国家权力机关及其常设机关的全国人大及常委会制定，具有广泛的民意基础，故具有次于宪法的效力,二.为什么要强化法治思维
3、？,十八大报告 当前，世情、国情、党情继续发生深刻变化，我们面临的发展机遇和风险挑战前所未有。 提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。党领导人民制定宪法和法律，党必须在宪法和法律范围内活动。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权，绝不允许以言代法、以权压法、徇私枉法。,（一）传统的思维,计划思维 命令与服从思维 政策思维,国家首先把国民划分为城市居民和农民，并在此基础上进行隔离，城市居民不可能主动到农村，农民不允许到城市，城乡之间人员无法流动，从而形成二元化的社会结构 收容遣送制度的实行,国家将每一个城市居民固定在一个特定的“单位”，从一个单位调动
4、到另一个单位只能由组织决定而不可以由个人自己选择，同时社会并不存在自由职业 国家将每一个农民固定在一个生产队，生产队为组织农业劳动生产和基本核算的单位,在这一历史时期，调整利益机制的基本手段是行政手段，调整利益关系的基本方法是命令与服从。即个人利益服从集体利益、集体利益服从国家利益，个人和集体可以为国家牺牲自己的利益,命令与服从的基础是政府的公信力和国家对个人的严格管制。其中，国家对个人的严格管制是最重要的基础。,（二）我国社会的发展变化,利益多元化 因经济体制改革，我国经济形式由单一化呈现出多元化，即由公有制经济占领导和统治地位而变化为公有制经济、私营经济、“三资经济”等形式，即使是公有制经
5、济也与计划经济体制下完全不同，非公有制经济已与公有制经济相同都是社会主义市场经济的重要组成部分；由经济形式的多元化决定了经济利益上的多元化；由经济利益的多元化决定了政治上的多元化，又由政治上的多元化决定了思想上的多元化、观念上的多元化、价值观上的多元化。,市场经济 1988年实行有计划的商品经济 1993年实行市场经济 市场经济体制下，市场主体需要自由、权利、平等、依据规则。市场主体即所有社会成员。由此，市场与国家权力之间存在着紧张关系。,市场经济即法治经济：需要控制国家权力以保障市场主体的自由、权利和平等。 市场经济即承认财产的私有化。 市场主体以市场的观念看待其他领域的问题，包括思想、政治
6、、社会、文化、价值观等,人口自由流动 由于在经济体制上采用市场经济，必须承认市场经济主体的经济自由，即经营自由和选择职业的自由，这样，劳动力在城乡之间必须自由流动。城市居民不再固定在某一个特定的单位，农民也不再可能固定在某一个特定的生产队。同时，无论是城市还是农村，产生了自由职业。计划经济体制下那种因能够把个人控制在一个固定单位而使其不得不听从服从命令的维持社会秩序的方法，已失去了存在的基础。,人权意识增强 人的主体性意识 公民的自由意识 公民的权利意识 公民的平等意识,政府的公信力下降 政府官员的贪腐 公权力滥用 公权力出尔反尔，不讲信用,社会主义核心价值观（十八大报告）,倡导富强、民主、文
7、明、和谐（国家） 倡导自由、平等、公正、法治（社会） 倡导爱国、敬业、诚信、友善（个人）,现阶段调整利益关系的思维和方法,行政手段：命令与服从；强制 经济手段：补偿,当前中国社会的基本问题,以宪法为基础的规则的权威性与统一秩序的缺失 公权力滥用 社会主流价值观缺失 社会公平理念未获得实现 缺乏诚信 贫富差距临近心理崩溃 私权包括财产权缺乏保障,经济发展能否解决中国社会的问题？,1。假定中国经济能够持续高速发展 当社会矛盾出现时，以经济手段解决 但是，上述问题仍然无法得以解决 2。假定中国经济不能持续高速发展 当社会矛盾出现时，只能以暴力方式解决 上述问题仍然无法得以解决,3。中国经济能否持续高
8、速发展？,中国经济持续高速发展的原因：政府放权，民众释放出积极性；人口红利；资源尤其是土地资源；环境 中国经济发展的特点：国家权力推动和主导；投资型；劳动力密集型低端制造业产品 中国经济无法获得持续高速发展：国家权力的寻租；高速发展的资源穷尽,问题,面对这些挑战，传统的处理思维和处理方法已经不起作用。 传统思维：个人服从集体，集体服从国家，个人和集体可以为国家牺牲自己的利益。 传统方法：物质配给、思想动员、说服教育和行政服从。 传统思维和方法的基础：政府的公信力和政府对个人和社会的严格管制。,三.法治思维的具体内涵,法治思维1：人权思维,2004年宪法修正案：国家尊重和保障人权 尊重和保障人权
9、是国家的义务 保障人权是国家权力存在和运行的目的 人权是固有的、与生俱来的 个人在行使人权时是无须理由的 国家权力即是对个人权利和自由的限制、剥夺，在限制和剥夺个人权利和自由时，必须具有正当性,案例1：东莞禁止养猪案,从2009年1月1日起， 东莞将在全市范围内禁止养猪。东莞现有生猪75万头。昨日，东莞市副市长李小梅在东莞市清理畜禽养殖业污染工作会议上透露了这一信息。,东莞市市长李毓全说,新快报：去年底传出的“2009年起东莞全市范围内禁止养猪”的政策，引起了巨大关注和争议。这个政策还会实施吗？ 李毓全：已经取消了！曾经有这个想法但一直没定下来。本来我们认为这个想法是比较符合东莞实际的，但后来
10、我们听了很多意见，再根据有关的政策，觉得这个做法不恰当，所以我们就取消这个政策了！,案例2：夫妻卧室观看黄碟案,2002年8月18日23时左右，延安市百花路派出所接到电话举报，称其辖区内有人正在播放黄色录像。接到举报后，民警来到张某诊所门外。但大门紧锁，干警无法核实是否有人播放黄色录像。为进一步调查，民警从诊所侧面的窗户缝里看到屋内的确正在播放淫秽录像。于是，民警以看病为借口进入该诊所并来到放录像的房间，后在民警和张某之间发生了一些冲突。于是民警采取强制措施，以妨碍警方执行公务为由将张某带回派出所。作为播放淫秽录像的证据，警方将从现场搜到的3张淫秽光碟连同电视机、影碟机一起带回派出所。,人权思
11、维的核心是人的尊严,“人”指社会中的每一个人 德国基本法第一章基本权利之第一条：一、人之尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务。 我国宪法第三十八条 中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。 “人的尊严 ”是人类活动的最高价值，是宪法的根本精神。,温家宝谈人的尊严,温家宝在2010年团拜会上的讲话“新的一年，我们要更加努力工作，切实解决好民生问题。千方百计创造更多就业机会，持续提高城乡居民的收入水平，让每个劳动者各尽所能，各得其所。加快完善社会保障体系，使人民群众老有所养、病有所医、住有所居，努力解除他们的后顾之忧。大力发展教育事业，促
12、进教育公平，提高教育质量，让每个孩子都能上学、上好学。我们所做的一切，都是为了让人民生活得更加幸福、更有尊严。” 人的尊严：平等自由权利,陶东风：什么叫“活得有尊严”？,打个比方，生活在天鹅绒“监狱”里的人没有尊严，即使这个监狱铺上了地毯，装饰了天鹅绒，绝无饥寒之忧。尊严的核心是自由。正因为“尊严”超越了一个人的物质和生理需要，它才成为人和动物的基本区别。,案例1：“坚决打击河南籍敲诈勒索团伙”,2005年3月30日因在辖区内悬挂“坚决打击河南籍敲诈勒索团伙”字样的横幅，深圳市公安局龙岗分局本月15日被河南籍市民告上法庭，要求其在国家级媒体上公开赔礼道歉。,案例2：“外地人应遵守交通规则”,杭
13、州市的道路交通管理部门在大街上悬挂“外地人应遵守交通规则”的标语。,案例3：卖淫女游街示众,2006年11月29日，深圳福田警方召开两场公开处理大会，百名皮条客、妈咪、站街招嫖女、嫖客等涉黄人员被处理。在公处现场，警方宣读犯罪人员所涉罪行，然后读出各人的姓名、出生日期和籍贯。每读出一人的资料，警察便押身边的犯人踏前一步确认身份，然后押回车上载走。现场有逾千人围观。 昆明警方扫黄逼站街女下跪引争议。 东莞警方绳牵卖淫女游街同样引发巨大争议 。,人权思维必须尊重每一个人的价值观,价值观是绝对的，任何宪法和法律都不得限制；任何人都不得以自己的价值观去改变他人的价值观 任何人不得以自己的价值观代替他人
14、的判断 以自己的价值观实施的行为侵犯了他人的利益，才可以限制和处罚,子非鱼,庄子与朋友同游湖边，朋友说，鱼真快乐自在啊！庄子说，你不是鱼，你怎么知道鱼快乐呢？,中央电视台说,白岩松对抗震救灾中的小英雄林浩说，你的行为感动了我们！ 中央电视台著名节目：感动中国 中央人民广播电台经济之声说：每一次倾听都有价值！,芮成钢代表亚洲、世界事件,2009年4月7日，芮成钢在G20上提问美国总统奥巴马，说他第一个问题代表中国提问，第二个问题代表全世界提问，引起网友狂笑和舆论哗然。 2010年11月12日，在韩国首尔召开的20国集团峰会落幕，美国总统奥巴马在离开韩国之前召开的记者会上，芮成钢（中国记者）：很不
15、幸我可能会让你失望，奥巴马总统，其实我是中国人，我想我可以代表亚洲，我们是这里的成员之一。,吃鸡的故事,古代有一位将军，极不喜吃鸡，以为天下人都不喜欢吃鸡。故若其部下犯错误时，便罚吃鸡。,幸福的故事,今天，中国的大小领导们一直在说着带给老百姓幸福的故事： 拆迁是为了老百姓幸福 城镇化是为了老百姓幸福 城市大拆大建是为了老百姓幸福 “老百姓” 幸福的判断主体,法治思维2：宪法和法律至上的思维,规 则 秩 序 生 活,社会规则的“双轨制”,重要报告 宪法 红头文件 法律 重要讲话 行政法规 重要批示 规章,规则统一秩序统一 规则稳定秩序稳定 规则具有权威性秩序具有权威性,法律规则权威性和统一性的维
16、护,司法独立：维护法律的权威 违宪审查：维护宪法的权威,良性维稳机制,多元利益利益表达机制民主机制和民主程序宪法和法律多元利益 核心为宪法和法律的权威性,法治思维3：有限政府的思维,在个人、社会、国家三者分离的情况下，公权力的范围是有限的，即政府并不是全能的。 政府的权力来自于宪法和法律的授权。,个人权利与政府权力的区别,来源：政府行使权力必须有授权，没有授权即无效；个人权利是与生俱来 范围：政府行使权力必须有宪法和法律上的授权根据，政府限制个人权利必须有宪法和法律上的根据；个人行使权利不需要有宪法和法律上的根据，也无须有任何理由，法无禁止即自由。,授权原则限权原则 有限政府原则 越权无效,社
17、会管理的主体,个人 社会组织 市场 国家机关：民意机关、行政机关、司法机关,案例1：“作为负责任的政府我们就应该做”,实践中，我们经常听到这样的话或者看到这样的口号：作为负责任的政府，这个事情我们就应该做！ 在有限政府下，再负责任的政府也只能做宪法和法律赋予的权力范围内的事情。,案例2：限制通讯秘密立法之争,美国在911后，围绕着是否应当制定扩大限制通讯秘密的立法，展开了激烈的争论。 限制通讯秘密的范围，有利于国家安全；不扩大限制通讯秘密的范围，国家安全即可能没有保障，911即可能再次发生。 是要通讯秘密还是要国家安全？,案例3：我国对越权的立法规定,行政诉讼法第五十四条 人民法院经过审理，根
18、据不同情况，分别作出以下判决： （二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为： 超越职权的；,行政复议法第二十八条 （三）,具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为： 4.超越或者滥用职权的；,规范行为以是否具有社会危害性为标准,法律只调整社会成员的行为 法律不调整社会成员的思想 法律不能以社会成员的身份为判断标准,案例1：广电总局限播禁播节目,2007年广电总局发出通知，限播或禁播低俗、粗俗、恶俗的某些节目，包括选秀类节目。,案
19、例2：在广州恢复强制收容遣送,2007年钟南山电脑被盗案件 钟南山观点：在广州恢复强制收容遣送制度 1.流浪人与犯罪分子只有一水之隔； 2.以人为本只能以好人为本，如果对坏人宽容，则是对好人的残酷,国家只处理社会公共事务,社会管理的对象是社会公共事务： 维持社会秩序 提供公共产品和公共服务 当一个事务属于个人或者私人的事务时，即不是社会管理的对象。 1。当个人在行使权利和自由时，可能损害国家利益、集体利益、社会利益及他人利益 2。涉及不特定的多数人利益,案例1：“禁止啃老”与“常回家看看”,江苏省十一届人大常委会第二十次会议就江苏省老年人权益保障条例（草案修改稿）规定：“有独立生活能力的成年子
20、女要求老年人经济资助的，老年人有权拒绝。子女或者其他亲属不得以物业或者其他理由，骗取、克扣或者强行索取老年人的财物。” “对与其分开居住的老年人，赡养人应当经常看望、问候”。,案例2：张宏民生日喝多,有网友在论坛上爆料称，央视新闻联播主持人张宏民3月14日在北京亚洲大酒店举行了一场豪华生日宴，共办酒38桌，每桌的价格为4080元，鲍鱼、鱼翅等高档菜品都有，花费高达20万元。网友还指出，张宏民酒过三巡后醉态百出，和其他人员谈话交流当中，语言表达相当粗俗、肮脏，并贴出了他醉酒之后与美女又搂又抱的照片。,法治思维4：控权思维,以制度约束公权力的思维 习总：“把权力关到制度的笼子里去 ” 建立不能贪、
21、不敢贪的机制 1。公权力的两面性：积极作用与消极作用 滥用：绝对的国家权力绝对腐败 扩张：国家权力一直会行使到遇到界限为止。,2。人性的两面性,人是天使还是魔鬼？ 人可靠还是制度可靠？,人民主权 宪法和法律 公权力 代理人 人 权,案例1：河南交通厅长“前腐后继”,第一任厅长曾锦城在任时曾以写血书的方式给省委表白：“我以一个党员的名义向组织保证，我绝不收人家的一分钱，绝不做对不起组织的一件事”； 第二任厅长张昆桐一上任便向省委领导表示一定要吸取前任厅长的沉痛教训，并提出口号：“让廉政在全省高速公路上延伸”； 第三任厅长石发亮在刚上任时提出的口号是“一个廉字值千金”，并将其细化成“两个原则”：“
22、不义之财分文不取，人情工程一件不干”； 第四任厅长董永安赌咒发誓“要秉公用权，谨守廉洁之节；要生活正派，始终做到清正廉洁”。,案例2：“又来了一批死鬼”,当年武则天当政，科举官员入朝，太监就说道：“又来了一批死鬼”。,案例3：分粥定律,罗尔斯：正义论 一盆粥，七人吃。如何分配？ 规则1：推举一名德高望重之人分粥； 规则2：推举一名德高望重之人分粥，另推举一名德高望重之人监督分粥； 规则3：每一个人分一天； 规则4：无论谁分粥，分粥之人最后取。,案例4：运送囚犯至澳大利亚,英国政府雇佣私人船只运送囚犯至澳大利亚 规则1：依上船人数计算费用； 规则2：依上船人数计算费用，政府派人监督； 规则3：依
23、上岸人数计算费用。,案例6：官员位列高危职业第一名,据网络调查，官员位列高危职业第一名，矿工位列第二名。 据人民论坛杂志“官场十大高危岗位”调查显示，国土局长、交通厅长、县委书记、公安局长、组织部长、建委主任、安监局长、市委书记、国企老总、房管局长分列官场十大高风险岗位。,法治思维5：遵循正当程序的思维,正当程序的价值 通过正当程序保障实体正义 通过正当程序保障行为的理性 通过正当程序保障当事人的程序性权利 通过正当程序保障行为的正当性并进而保障公信力,正当程序与法定程序,我国目前没有制定统一的行政程序法 正当程序的基本要求： 不利决定前的告知、不利决定前的陈述和申辩、重大决定前的听证、不利决
24、定须充分说明理由、行政救济、司法救济,案例1：诉铁道部案,1.是否按照铁路法规定经过批准？ 2.是否按照价格法规定经过听证？,案例2：北大博士案,不批准授予博士学位前是否应当告知？ 不批准授予学位前是否应当听取陈述和申辩？,案例3：人大博士除名案,除名前未告知是否有效？ 除名前听取陈述和申辩是否有效？ 导师的分数能否作为除名的依据？ 研究生院能否作出除名决定？,法治思维6：平等思维,平等：实质平等和形式平等 形式平等 差别规定 合理根据 合理限度,形式平等,人格平等 身份平等 机会平等 允许差别对待，但差别对待必须有合理根据和在合理的限度之内,案例1：男女退休不同龄案,形式平等 男女退休不同龄
25、规定 合理根据 合理限度,案例2：公务员招聘不平等案,福建省宁德市屏南县财政局下属的收费票据管理所的一则招聘公告：“招聘名额1名。普通高校全日制应届本科毕业生，获得国外学士学位，国际会计专业，大学英语四级，屏南户籍，女，年龄25周岁以下。”,法治思维7：依法律程序解决矛盾冲突,在利益多元化时代，矛盾冲突为常态 矛盾冲突分为法律上和非法律上的冲突 法律上的矛盾冲突分为刑事、民事和行政 刑事矛盾冲突由国家特定的司法机关解决 民事矛盾冲突由调解、仲裁、民事诉讼解决 行政矛盾冲突由调解、行政复议、行政诉讼解决,我国的问题,司法不具有权威性 信访机关滥用权力 以经济手段解决问题 以行政手段即命令服从方法
26、解决问题,案例1：温总理替农民工讨要工资,温总理帮助重庆云阳县农妇熊德明追讨欠薪一事，正如温总理日前接受新华社记者采访时说的，“我帮助她讨薪这件事实际上是一件很普通的事，我更注重研究的是制度问题，现在我们已经开始研究涉及农民工的深层次问题了。”,案例2：温总理替付医药费,白血病儿家长：我要向温总理磕一辈子头。 他是一个大半辈子没有出过远门的贫苦农民，却没料到天有不测风云，两岁的儿子突然患上了白血病。他曾经想放弃给孩子治疗，绝望之时，他在天津火车站候车室遇到了国家总理。命运因此改变。 李贵树：这个我都有一个账本，温总理给了一万二，国务院给了三千。,案例3：温总理亲自见访民,2011年1月24日下午，温总理前往国家信访局，首次与来访的群众吉林舒兰市许桂芹、山西忻州市郭顺民、江苏常州戚自强等进行了交流。 舒兰市、常州两地政府作出回应，称访民“信访内容不属实”。,案例4：鼓励市民拍照制止交通违章,全国许多城市以奖金方式鼓励市民拍照。 在证据方面，广州中院终审认为，交警方作为证据使用的违章照片是市民孔某拍摄到的，然而，依据中华人民共和国行政处罚法的规定，调查取证是行政执法机关行使处罚权的组成部分，是不能委托公民行使的。因此在本案中，市民孔某拍摄的违章照片只能作为司机涉嫌违法的线索，而不能直接作为公安机关交通管理部门行政处罚的证据。,