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1、侵权责任法 与医疗事故防范,南京医学会边永前,侵权责任法,中华人民共和国主席令 第二十一号 中华人民共和国侵权责任法已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于年月日通过，现予公布，自年月日起施行。 中华人民共和国主席 胡锦涛 年月日,侵权责任法,中华人民共和国侵权责任法共十二章92条，其中第七章医疗损害责任共十一个条款，有实际意义的十条，十一条中涉及到知情同意的有二条，涉及到病历管理的有三条。其中对赔偿原则、医方需履行的义务、病历管理、复制原则以及不得过度检查等方面都给予了明确的规定。医疗损害责任这十一个条规定相互间既有联系又有区别，虽有不尽人意之处，但是与现行的法律法
2、规并不矛盾，是相关法律的延伸及深化。我们应当将其与相关法律法规、部门规章的规定联系起来看，正确理解。,侵权责任法,本文结合执业医师法、医疗事故处理条例、医疗机构管理条例、医疗机构病历管理规定、江苏省住院病历质量判定标准 、江苏省医疗机构不良执业行为记分管理办法（试行）等相关法律、法规、部门规章的规定 ，浅谈如何应对即将正式实施的侵权责任法十一条规定。,侵权责任法,本文提纲 一、明确了三种情形过错原则 二、明确了四个方面赔偿原则 三、明确了三种情形不予赔偿的原则 四、明确了医方需履行的告知义务 五、明确了紧急情况下医方需履行救治义务 六、明确了病历管理、复制原则 七、明确医方保密义务 八、明确了
3、医方不得过度检查 九、再次重申了医务人员合法权益受法律保护,侵权责任法,一、明确了三种情形过错原则： 第58条：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错： （一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定； （二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料； （三）伪造、篡改或者销毁病历资料。,侵权责任法,推定过错原则，应严格设定前提 ，侵权责任法设定的前提既有原则性的，也有具体的内容，58条（一）就是原则性的，其实（二）（三）所表述的情形均违反法规及部门规章的禁止性规定。 为什么会将 （二）（三）所表述的情形单独列举出来，由此可见，这是一个普遍存在的问题。在鉴定实践中几乎患者都提出
4、病历不真实。 客观上讲“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；伪造、篡改或者销毁病历资料。”为的是什么？无非是掩盖事件真相。,侵权责任法,所谓过错：过错的基本形式是故意和过失。比较各国的司法实践，大多数国家均采取客观标准来认定行为人的过失，即把行为人的行为与一个虚拟的标准的行为进行比较，进而认定行为人有无过失。也就是说，若一个标准置身于行为人当时的环境中，不会象本行为人那样行为，则本行为人就存在过失。可见，客观标准在认定过失方面的合理性取决于这一标准本身的合理性。 （胡晓翔）,侵权责任法,就过错而言，我们仅从卫生部今年来通报的多起血液透析院内感染问题，说明这些医院不仅从管理上，还是技术操作规范
5、上都存在重大过错。血透仅是院感管理的一个组成部分，急诊、重症监护、手术室、病区、特殊检查治疗（腔镜）等都要重视院内感染管理工作。,侵权责任法,侵权责任法虽然在形式上没有明确举证责任倒置，但是患者有损害，医疗机构只要存在第58条所列举的三种情形，既推定医疗机构有过错，显然举证责任倒置没有被废止。 那么医疗机构就要举证自己不存在过错，或者需举证存在的过错与患者“伤害后果”之间不存在因果关系。 本条款虽然没有明确存在过错就一定要赔偿，但是根据我国现行司法实践“过错赔偿原则”，实际上为赔偿打下了伏笔。,侵权责任法,二、明确了四个方面赔偿原则： 1、过错赔偿 第54条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗
6、机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 根据第54条的规定，那么第58条所列举的三种情形就列入赔偿的范畴，除非医疗机构能够举证自己的过错与患者“损害后果”之间没有因果关系。,侵权责任法,然而医学上的因果关系有时是很难区分的一种因果关系。一般情况下，规范的医疗行为会有一个较好的医疗后果（具有普遍意义），但是并非所有规范的医疗行为都会有满意的效果（矛盾的特殊性）。 我们不仅需要研究普遍意义的因果关系，也要研究特殊意义的因果关系。,侵权责任法,违反医疗规范过失行为的三种后果：直接导致患者的损害后果；间接导致患者损害后果的发生；也可能根本就与患者的损害后果无因果关系。 构成医疗事故（后果须
7、达到分级标准所规定的等级）； 可能构成医疗事故； 不构成医疗事故。 规范的医疗行为，但是疗效不满意则是天天都发生的，原因也是多方面的。,侵权责任法,在医疗事故技术鉴定实践中因误诊导致的争议，虽然没有进行统计，但占据了很大的比例。不规范的诊疗行为可能导致误诊，例如一患者上呼吸道感染、咯血，接诊医师没有进一步排查，仅凭经验认为是老慢支，进行抗感染治疗无好转，三个月后被查出系肺癌，患者认为延误了所谓“最佳”治疗时机，“损害后果”应当由医疗机构承担。如果该接诊医师规范了诊疗行为，该做的检查做了，仍然不能确诊患者是肺癌，继续按照抗感染治疗，所谓的“损害后果”究竟应当谁来承担，客观上讲规范的诊疗行为也不能
8、杜绝误诊的发生。,侵权责任法,误诊是否就等同于过失？误诊是否就一定导致“损害后果”的发生？不能一概而论，应当具体问题具体分析，一般来讲这种所谓的“损害后果”是患者自身存在的，只不过是早发现迟发现而已。侵权责任法颁布后，告诫广大医务人员应当做的基本检查一定要做；有意义可选择的检查在知情同意的情况下做；不必要的检查千万别做，万万不可凭着老经验下诊断。,侵权责任法,2、未尽应尽义务造成损害需赔偿（第57条规定：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。） 我们通常讲医务人员在诊疗活动中应当履行五项基本义务即：救治、检查、转移、告知、注意义务。
9、这五项义务也是法定义务，其目的是为了确保患者的安全。,侵权责任法,如何界定当时的医疗水平相应的诊疗义务，在09年10月19日侵权责任法（草案）中第57条规定：医务人员在诊疗活动中应当尽到与当时的医疗水平相应的注意义务，医务人员未尽到该项义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 判断医务人员注意义务时，应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素。,侵权责任法,正式颁布的侵权责任法57条当时的医疗水平相应的诊疗义务，而不是草案中“当时的医疗水平相应的注意义务”，修改后所涉及的范畴显然定格在“诊疗”上。诊疗义务与注意义务究竟哪个外延更广？笔者认为注意义务的外延较诊疗义务的外延要广，“
10、诊疗”是纯技术上的要求，而“注意”则不仅仅是技术上的要求，前者涵盖了后者。,侵权责任法,就我国医疗水平而言，大体分为几个层次，北京、上海为第一层次，武汉 、广州、南京等中心城市为第二层次，内地省会城市为第三层次；还有第四、第五、第六等层次。医疗水平发展的不均衡，最终体现在医生的诊疗水平上。就本地区各级各类医疗机构医疗水平来讲，也是很难用一把尺子来衡量，因此在界定当时的医疗水平相应的诊疗义务时就需要根据同级（医院级别）、同等（ 医生职称）、同地区的原则来衡量。,侵权责任法,那么如何认定当时的医疗水平相应的诊疗义务？就本地区医疗机构而言，军区总医院、省人民医院、鼓楼医院代表了综合性医院最高医疗水平
11、，省、市中医、妇幼、儿童、口腔、二院又代表了专科医院最高医疗水平，对他们应当履行的相应的诊疗义务就应当采用中等偏上的原则。,侵权责任法,而对于基层一级医疗机构医疗水平的要求，应当采取中等偏下的原则（笔者绝无贬低基层医院医疗水平的意思）。 但是国家卫生部颁布的临床技术操作规范省卫生厅颁布的三基训练指南则是各级各类医院及医护人员在临床工作中必须遵循的原则，这就是判断当时的医疗水平相应的诊疗义务。,侵权责任法,3、因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害需赔偿的，可由生产、提供者承担。 第59条：因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以
12、向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。,侵权责任法,产品质量法30条规定：“销售者不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。” 民法通则所规定的“产品质量不合格”即为有过错。因此产品缺陷致害是一种过错归责，无论产品生产者、销售者主观上有无过错，只要产品存在缺陷致使患者伤害后果，均不能免责。 刑法145条规定对生产不合格医疗产品对人体健康造成严重危害的承担刑事责任.,侵权责任法,我国产品质量法对产品的生产者、销售者分别规定了不同的归责原则，对于生产者实行的是严格责任原则，而对销售
13、者实行的是过错推定责任，这是我国司法实践中对产品责任归责原则科学的规定。,侵权责任法,严格责任:即仍然允许加害人提出特定的抗辩理由以求免责，严格责任保持了法律责任的惩罚、教育功能，同时也及时弥补了受害人的损失，在受害人与加害人之间合理分配损害责任。 过错推定责任为客观归责，一旦被告的行为或物件致人损害，即被确定要承担责任，并且承担举证责任。,侵权责任法,医疗纠纷中最为常见的是患者骨折后使用钢板钉子固定，因钢板、钉子断裂、骨折不愈合，或者畸形愈合,最终伤残。我们如何厘清责任？首先钢板生产厂商应当对钢板生产资质、产品质量举证，如果因产品质量不合格（国家标准、行业标准）导致钢板断裂，生产厂商应当承担
14、全部责任。医疗机构应当对产品来源、钢板及钉子的选择,以及是否对患者应尽的告知进行举证。,侵权责任法,如果产品不存在质量上的缺陷,而医方对钢板、钉子（型号）选择不当，应当告知而未告知，医疗机构应当承担主要责任。 如果因产品质量存在缺陷，医疗机构选择不当、告知不全导致钢板断裂，钢板生产厂商医疗机构应当共同承担责任。,侵权责任法,如果因产品质量存在缺陷,医疗机构对钢板及钉子（型号）选择正确、并且告知详尽，而患者未按医嘱过早下床、负重等导致钢板断裂，生产厂商与患者应当分别承担相应的责任。,侵权责任法,在使用血液制品致患者感染病毒后，先推定血液制品生产销售商或者医院的过错，举证责任由血液制品生产、销售商
15、或者医院来承担，如果生产厂商无法举出抗辩理由，应当承担全部责任，医疗机构同样如果无法举出抗辩理由，也应当承担相应的责任。医疗机构抗辩理由充分，且血液制品已经办理了保险，医疗机构可以免责。,侵权责任法,最高人民法院关于审理医疗纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）对输血感染病毒的规定 医疗机构使用血液或血液制品携带病毒而致患者感染病毒的，医疗机构、供血单位或者血液制品生产者应当承担赔偿责任。 医疗机构、供血单位或者血液制品生产者能够证明已履行了法定义务，对患者的健康受到损害没有过错的，不承担赔偿责任。,侵权责任法,因使用使用血液制品造成患者感染病毒的，血液制品生产者应当承担产品质量法规定的民事责任
16、。 无过错输血造成患者感染病毒的，人民法院可以根据实际情况，判决由供血单位和患者分担民事责任。实施了输血质量保险、患者可以领取保险金的，供血单位不承担民事责任。,侵权责任法,因产品缺陷引发的纠纷，医疗机构是否赔偿，首先医药产品的来路要合法，医疗机构不得使用来路不明的药品、消毒药剂、医疗器械以及血液，这是医疗机构先行赔偿和向生产者追溯赔偿的前提，如果产品来路不明，医疗机构将承担赔偿责任。,侵权责任法,至于经国家有关部门批准生产的合格的药品、消毒药剂、医疗器械存在难于避免的缺陷是否也要赔偿值得商榷，正如是药三分毒这是人所皆知的道理，药品毒副作用是否属于产品缺陷？当然不是。笔者认为，因当今科学技术不
17、能及，经国家有关部门批准生产的合格产品存在的缺陷，产品生产者、销售者可以免责。但是违反药物配伍禁忌导致的损害后果，医疗机构是不能免责的。,侵权责任法,当因产品缺陷原因致使患方损害，医方遭到诉讼时，必然会向患方披露第三方，医方是否还要应诉，是否一定要承担连带责任。实际上曾参与此类诉讼的医方均知道，一旦涉及此类诉讼，虽然最终不一定承担责任，但所花费的诉讼成本是很高的，必然将促使医方采取不同的应对方法，也会倒逼相应的供应商，其效应会延伸至成本定价直至销售价格，当然最终影响的是广大患方的利益。,侵权责任法,4、患方不配合治疗，但是医方有过错。如何理解第60条中：“患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合
18、诊疗规范的诊疗；前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。”患方不配合显然错不在医方，那么医疗机构的过错究竟在哪里？似乎很矛盾让人看不懂，其实这里又给医疗机构设了一个套，为第55条规定的实施打下伏笔。,侵权责任法,三、明确了三种情形不予赔偿的原则 第60条：患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任： （一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗； （二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务； （三）限于当时的医疗水平难以诊疗。 前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。,侵权责任法
19、,医疗事故处理条例第33条规定： 下列情形之一的不属于医疗事故： 1、紧急情况下抢救生命而采取紧急措施造成不良后果的； 2、病情异常、体质特殊而发生的医疗意外； 3、现有医学科学条件无法预料或防范的不良后果；,侵权责任法,4、无过错输血造成不良后果的； 5、因患方延误诊疗导致不良后果的； 6、因不可抗力造成不良后果的。 医疗事故处理条例第49条规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”显然这一规定与侵权责任法规定相悖。当法规与法律相悖时，应当服从上位法，这是法律适用原则。,侵权责任法 告知与知情同意,四、明确了医方需履行的告知义务 第55条：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医
20、疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。 本条款对实施手术、特殊检查、特殊治疗以及告知内容作出了明确规定。,侵权责任法 告知与知情同意,知情同意原则是临床上处理医患关系的基本伦理准则之一，其基本内容是，临床医师在为病人作出诊断和治疗方案后，必须向病人提供包括诊断结论、治疗决策、病情预后及诊治费用等方面真实、充分的信息，尤其是诊疗方案的性质、作用、依据、损伤、风险、不可预测的意外及其他可供选择的诊疗方案及其利弊等信息，使病人或家属经深思熟虑自主作出选择，并以相
21、应方式表达其接受或拒绝此种诊疗方案的意愿和承诺；在得到患方明确承诺后，才可最终确定和实施由其确认的诊治方案。,侵权责任法 告知与知情同意,医疗事故处理条例第11条规定：“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。” 医疗事故处理条例中所述的“如实”至少包含“真实”和“完整”两层含义。,侵权责任法 告知与知情同意,“真实”的歧义不多容易做到，而如何落实告知的“完整”则是很难做到的，就必须事先明确一个范围、界限，否则，就必定会产生无谓的争端。任何手术、特殊检查、特殊治疗都具有一定的风险，不如实告知不行，一
22、旦如实告知，患者就有可能放弃手术、检查和治疗，不可避免地对患者产生不利后果，因此告知的技巧、艺术显得极为重要。,侵权责任法 告知与知情同意,最高人民法院关于审理医疗纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）第条规定：“医疗机构是否就患者的病情、医疗措施、医疗风险等履行告知义务，以及履行告知义务是否妥当，人民法院应当根据患者的病情、精神状态、心理承受能力等因素综合认定。医疗机构为安慰或者鼓励患者所最作出的不符合实际病情的陈述，一般不应视为侵害患者的知情权。”,侵权责任法 告知与知情同意,2010年1月22日卫生部颁布的病历书写基本规范第十条 ： 对需取得患者书面同意方可进行的医疗活动，应当由患者本人签
23、署知情同意书。患者不具备完全民事行为能力时，应当由其法定代理人签字；患者因病无法签字时，应当由其授权的人员签字；为抢救患者，在法定代理人或被授权人无法及时签字的情况下，可由医疗机构负责人或者授权的负责人签字。,侵权责任法 告知与知情同意,因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况告知患者近亲属，由患者近亲属签署知情同意书，并及时记录。患者无近亲属的或者患者近亲属无法签署同意书的，由患者的法定代理人或者关系人签署同意书。,侵权责任法 告知与知情同意,为贯彻实施中华人民共和国侵权责任法、医疗机构管理条例等法律法规，尊重患者知情权、选择权和同意权，维护医患双方合法权益，卫生部01年3月
24、4日将北京大学人民医院整理修订的医疗知情同意书公布在卫生部网站供各级各类医疗机构参考使用。 医疗知情同意书汇编全书共24个章节600页罗列了公共告知部分、临床各科以及医技科室的告知。,侵权责任法 告知与知情同意,例如：4、病危病重通知书 北京大学人民医院 病危病重通知书 尊敬的患者家属或患者的法定监护人、授权委托人： 您好！您的家人 现在我院 科住院治疗。 目前诊断为 。 虽经医护人员积极救治，但目前患者病情危重，并且病情有可能进一步恶化，随时会出现以下一种或多种危及患者生命的并发症：,侵权责任法 告知与知情同意,肺性脑病，严重心律失常、心功能衰竭、心肌梗死、高血压危象； 上消化道出血导致出血
25、性休克、脑出血、脑梗塞、脑疝； 感染中毒性休克、过敏性休克、心源性休克； 弥漫性血管内凝血（DIC）； 多器官功能衰竭； 糖尿病酮症、酸中毒、低血糖性昏迷、高渗性昏迷； 其他。,侵权责任法 告知与知情同意,上述情况一旦发生会严重威胁患者生命，医护人员将会全力抢救，其中包括气管切开、呼吸机辅助呼吸、电除颤、心脏按摩、安装临时起搏器等措施。 根据我国法律规定，为抢救患者，医生可以在不征得您同意的情况下依据救治工作的需要对患者先采取抢救措施，并使用应急救治所必需的仪器设备和治疗手段，然后履行告知义务，请您予以理解并积极配合医院的抢救治疗。,侵权责任法 告知与知情同意,如您还有其他问题和要求，请在接到
26、本通知后主动找医生了解咨询。请您留下准确的联系方式，以便医护人员随时与您沟通。 此外，限于目前医学科学技术条件，尽管我院医护人员已经尽全力救治患者，仍存在因疾病原因患者不幸死亡的可能。请患者家属予以理解。,侵权责任法 告知与知情同意,患者家属或患者的法定监护人、授权委托人意见： 关于患者目前的病情危重、可能出现的风险和后果以及医护人员对于患者病情危重时进行的救治措施，医护人员已经向我详细告知。我了解了患者病情危重，并 （“同意”）医护人员进行（同意划，可多选）： 气管切开 呼吸机辅助呼吸 电除颤 心脏按压 临时起搏器 其他有创救治措施。 患者授权亲属签名 与患者关系 签名日期 年 月 日,侵权
27、责任法 告知与知情同意,关于患者目前的病情危重、可能出现的风险和后果以及医护人员对于患者病情危重时进行的救治措施，医护人员已经向我详细告知。我了解了患者病情危重，我 （“不同意”）医护人员进行上述有创救治措施，我 （“同意”或“不同意”）使用药物进行救治，对所发生的一切后果我们自行承担责任。 患者授权亲属签名 与患者关系 签名日期 年 月,侵权责任法 告知与知情同意,医护人员陈述： 我已经将患者目前的病情危重、可能出现的风险和后果以及医护人员对于患者病情危重时进行的救治措施向患者家属或患者的法定监护人、授权委托人详细告知。 医护人员签名 签名日期 年 月 日,侵权责任法 告知与知情同意,该版本
28、仅系参考，不列为强制执行，因为临床各科以及医技科室的告知存在重大缺陷，主要是“手术潜在风险和对策：”一栏中只有风险告知没有对策，那么多的风险，医师如何应对？没有下文，既然有那么多的风险，还不如不做，还不将患者吓跑了！笔者已与卫生部医政司医疗管理处付文豪同志联系，将其中存在的问题向上级部门汇报，部里的意见，这个版本仅作参考，各地根据具体情况制定知情同意书，部里将会在广泛征求意见后制定出规范性的知情同意书 。,侵权责任法, 江苏省住院病历质量判定标准2009年版将“缺特殊检查治疗同意书或缺患者(近亲属)签名；缺手术（含扩大手术范围）同意书或缺患者(近亲属)签名 ；特殊检查(治疗)、手术同意书等缺谈
29、话医师签名；非患者本人签字的同意书，缺患者本人授权委托书及被委托人的身份证明复印件 。”四种情形均作为一票否决，定为重度缺陷即丙级病历。,侵权责任法,关于告知是一个非常复杂的问题，由于医患之间知识、信息不对称，明明白纸黑字写的很清楚，患方硬是说不懂，没有如实告知。告知不可能面面俱到，不面面俱到是不是就等于告知不详，这里提示我们在设计知情同意书时，文字及语言表述一定要通俗易懂，告知的时间一定要充分，必须取得其书面同意。在履行告知义务时，应当遵循保护性医疗原则，尽量避免对患者产生不利后果。,侵权责任法,因此，告知主体要合格；告知时间要够；告知艺术体现；告知记录到位；只写“后果自负”等于没有告知。医
30、生应写明：“因为怀疑患者有可能是某某病变，建议采用某某检查或治疗，因患方拒绝，可能会影响疾病的明确诊断，延误治疗，由此而引起病情发展恶化甚至死亡及无法详尽的其他可能出现的不良后果。患方已获知并清楚所作决定有可能带来的风险和结果。” （刘三源）,侵权责任法,以上仅从医疗机构及其医务人员必须履行的告知义务这个侧面来谈医患沟通问题，其实在诊疗活动中，所谓沟通不仅仅是医患沟通，还须加强医医之间、医护之间的沟通，以及科室之间、医院之间的沟通，将医患纠纷消灭在萌芽状态之中。,侵权责任法,五、明确了紧急情况下医方需履行救治义务 第56条：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗
31、机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。 本条款的关键词是“不能取得”和“医疗机构负责人或者授权的负责人批准”以及“立即实施医疗措施”。,侵权责任法,医疗机构管理条例第33条规定：“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。” “不能取得”还是“无法取得”没有原则上的区别，真实的意思有多种理解：患者无民事行为能力，家属不在，患方拒绝，患方迟疑等等，这个时候，实际存在着患者本人及家属的知情选择权与医方医疗处置权的冲突，以谁为准？衡量的标准是什么？一旦发生医疗意外，医方是否要
32、承担责任？,侵权责任法,北京朝阳医院产妇事件应当引起大家的警惕，事件初始，笔者曾与卫生部医政司有关领导、省内外有关法学专家进行探讨，认为：执业医师法第二十四条 对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置。医疗机构管理条例第三十一条：“医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊”。相关法律法规、部门规章均有明确规定。,侵权责任法,作为产妇当时无法表达自己的意愿，而所谓的“家属”肖志军则拒绝签字，医疗机构则机械地履行知情同意签字，使得产妇从可以救治到后来无法救治，最终死亡，该事件轰动全国。 人们不禁要问，医院的职责是什么？医生的职责又是什么？
33、医院是救治患者的专业场所，医生的天职是救死扶伤。在紧急情况下拘泥于签署手术同意书，而不采取紧急救治措施，无论说到哪里都讲不通！什么事能比拯救生命更重要？,侵权责任法,中国青年报09年做过一项社会调查，我国哪些职业失去操守的现象最严重？经12500多名公众投票，医生竟然名列榜首。我们不妨反思一下，我们是否做到了医生应当做的，是否具备了一颗悲悯之心。古圣人孟子说，看到一个小孩快要掉到井里去了，任何人都会近乎本能地把他拉住，而不会问这是谁家的孩子。“无恻隐之心，非人也。” 无“恻隐之心”的医生，又怎么配得上医生的称号呢！,侵权责任法,我们经常讲，两害相取取其轻，两权相衡取其重，应当讲生命是第一位的，
34、当一个生命发生危急时积极救治是符合法律基本精神的。有人会问，如果采取了紧急救治措施，产妇仍然死亡那又会如何？作为医疗机构和参加救治的医生来讲尽力了问心无愧，作为公众媒体、广大人民群众心中自然会有一杆秤，作为人民法院是不会将法律天平倒置的。,侵权责任法,侵权责任法第56条的规定，实际上赋予了医疗机构在紧急情况下“经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”的权力。从另外一个侧面来讲，法律赋予了医疗具有强制力这一说。 知情同意签字是必须履行的法定程序，但在紧急情况下医疗具有强制力。,侵权责任法,六、明确了病历管理、复制原则，涉及到三个条款 1、病历管理禁止性规定 第58条：
35、 （二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料 （三）伪造、篡改或者销毁病历资料。 医疗机构病历管理规定第五条：医疗机构应当严格病历管理，严禁任何人涂改、伪造、隐匿、销毁、抢夺、窃取病历。,侵权责任法,医疗事故处理条例第九条：严禁涂改、伪造、隐匿、销毁或者抢夺病历资料。 在鉴定实践中患方往往将涂改病历等同于伪造篡改，笔者认为不能一概而论。 所谓“涂改”病历有下列四种情形： 病历写的不好，涂改后揉成一团，扔到废纸篓内被患者捡到后作为证据使用； 病历书写时写错内容，随手涂改； 为了应对病历检查进行涂改； 为了掩盖真相进行涂改。,侵权责任法,“涂改”是指在病历书写完成以后，为掩盖原病历的真实性而违背客
36、观事实刷进行的涂改，其目的就是为了逃避责任或谋取不正当的利益。对“伪造、隐匿、销毁”病历，法院只能推定责任方有过错，承担全责。,侵权责任法,2、医方保管病历、患方可以复制客观病历 第61条：医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。 患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。,侵权责任法,医疗事故处理条例第十条规定：患者有权复印或者复制其门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录以及国务院卫生行政部门
37、规定的其他病历资料。 医疗事故处理条例所列举的均为客观病历,侵权责任法,我们将侵权责任法和条例的规定做一比较，不难发现相互之间的规定是一致的，均允许患者复印复制客观病历资料。而病程记录系主观病历，不在患方可复印复制的范围。 因此，医疗机构在日后的诉讼过程中，应当理直气壮地不提交主观病历。,侵权责任法,江苏省住院病历质量判定标准2009年版将“有两处以上明显涂改 ”作为一票否决，定为重度缺陷即丙级病历。 江苏省医疗机构不良执业行为记分标准（试行）第三条规定：医疗机构有下列不良执业行为之一者，一次记4分： （四）隐匿、伪造、擅自销毁或者未按有关规定保存病历及有关资料；,侵权责任法,执业医师法第37
38、条规定：医师在执业活动中，违反本法规定，有下列情形之一的给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（五）隐匿、伪造或者擅自销毁医学文书及有关资料的。,侵权责任法,由此可见“涂改、伪造、隐匿、销毁病历资料”无论是在法律法规的层面，还是在部门规章行政管理的层面均为禁止性规定。在司法实践中各级人民法院在审理医疗纠纷案件时，由于医疗机构未按照病历书写规范的规定，随意涂改病历被判败诉的案件难道还少吗！ 必须加强法律意识，按照规范修改病历，养成良好的病历书写习惯。,侵权责任法,3、未经患者同意不得公开其病历资料 第62条：医疗机构及其医务人员
39、应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。,侵权责任法,七、明确医方保密义务，第62条：医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。 执业医师法第22条规定：医师在执业活动中履行下列义务（三）关心、爱护、尊重患者，保护患者的隐私。,侵权责任法,在鉴定实践中，患方就隐私权的问题虽偶有提及，但不是争议的焦点，侵权责任法第62条明确了规定，可以断言在不久的将来，隐私权的问题将会逐渐显现出来。举一些简单的事例，孕妇生产后为什么家中或手机信息中经常有电话或信息兜售婴儿产品
40、？糖尿病、高血压患者为什么经常会收到电话、信息的骚扰？这些患者的家庭地址、电话等信息从何而来？因此加强患者信息管理是非常必要的。,侵权责任法,江苏省医疗机构不良执业行为记分标准（试行）第四条医疗机构有下列不良执业行为之一者，一次记3分： （四）以牟利为目的，故意透露患者个人信息； 执业医师法第37条规定：医师在执业活动中，违反本法规定，有下列情形之一的给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（九）泄露患者隐私，造成严重后果的；,侵权责任法,八、明确了医方不得过度检查 第63条：医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查
41、。 草案第六十三条：医务人员应当根据患者的病情实施合理的诊疗行为，不得采取过度检查等不必要的诊疗行为。医疗机构违反前款规定，应当退回不必要诊疗的费用，造成患者其它损害的，还应当承担赔偿责任。,侵权责任法,草案与新法的第63条进行比较，显然新法规定的范畴要小的多，仅局限于“检查”上，原先所规定的诊疗行为则包含了检查、治疗、用药等等。但是在司法实践中，人民法院在受理医疗纠纷案件时，会综合考虑“不必要的诊疗行为”在整个案件中赔付份额，我们将草案提出来讨论，为的是规范医疗行为，防患于未然。,侵权责任法,何为不必要的检查？医师在执业活动中必须履行法定的检查义务，一个患者从就诊、入院到出院须进行多次的检查
42、，有的检查须重复做，这是为了考虑患者的安全，提高医疗质量。这里不排除有“大检查”的嫌疑，但对于界定不必要的检查，应当有一个前提，就是在临床技术操作规范以及卫生部颁布的临床路径规定的范围内进行检查，但不是机械的执行临床路径，在路径规定的基础上进行微调，同时应当注意本市卫生行政部门规定的同城互认。,侵权责任法,何为规范的检查， 以腰椎间盘突出症临床路径为例，术前准备3-5天。 1.必须的检查项目： （1）血常规、尿常规、大便常规; （2）肝肾功能、血电解质、血糖； （3）凝血功能; （4）感染性疾病筛查（乙肝、丙肝、艾滋病、梅毒等）； （5）胸片、心电图； （6）腰椎正侧位及伸屈侧位片、CT和MR
43、I。,侵权责任法,2.根据患者病情可选择： （1）肺功能、超声心动图（老年人或既往有相关病史者）； （2）对于部分诊断不明确的患者，术前可能需要肌电图、诱发电位检查、椎间盘造影、小关节封闭、神经根封闭或硬膜外封闭以确诊； （3）有相关疾病者必要时请相应科室会诊。,侵权责任法,在临床实践中，常会发生这样的情况：也就是当患方指定要做某种检查，医师认为不符合患者的疾病特征或需要时，是否有自行判断的权利？笔者认为医师应当有自行判断这一设定。,侵权责任法,九、再次重申了医务人员合法权益受法律保护第64条：医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责
44、任。 执业医师法第21条 医师在执业活动中享有下列权利（五）在执业活动中，人格尊严、人身安全不受侵犯。,侵权责任法,侵权责任法第64条很好看，但是不管用，刑法第六章“妨碍社会管理秩序罪”中第291、292、293条对在公共场所聚众斗殴、起哄、闹事造成公共场所秩序严重混乱的处于有期徒刑、拘役或者管制。,治安管理处罚法,中华人民共和国治安管理处罚法第二十三条 有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款： （一）扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的； 聚众实施前款行为的，对首要分子处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。,治安管理处罚法,中华人民共和国治安管理处罚法第四十三条 殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款； 本地区各级各类医疗机构多次被不法分子严重扰乱，医院无法正常开展工作，又有几个不法分子受到法律制裁？强烈呼吁政府相关部门行政作为起来！,结束语,以上是笔者在虎年春节期间学习侵权责任法11条的一点体会，文责自负，谬误之处敬请同道们的批评指正。 牛年虽然过去了，但是仍然要像老黄牛那样在医疗战线上辛勤地耕耘，祝同道们在新的一年里取得更大的成绩，谢谢大家！,