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1、 论不可抗力（上） - 论文关键字：发生 不能 主观 客观 不可抗力 损失 现象 当事人 预见 克服 摘要不可抗力作为法定免责事由是过错原则的体现。侵权责任与合同责任均适用不可抗力。不可抗力的判断标准应兼顾主客观两方面的因素。政府行为不应包括在不可抗力中，技术风险则应包括在不可抗力中。不可抗力既不同于商业风险，也不同于情势变更。个案中应根据不可抗力对法律关系的实际影响而确定其效力，或全部免责，或部分免责。一、 确立并完善不可抗力制度的实践意义在当今时代，人类认识和改造自然的能力空前提高，不少在前人看来是无法预见和克服的自然灾害，现在能有所预见和有所克服，科学技术的发展拓展了人类的活动空间和自由
2、度。然而，迄今为止，在强大的自然力前面，人的能力被证明仍然是相当有限的；不仅如此，由于不能从根本上认识自然界的规律，人类在改造自然的同时，也破坏了自然界，并由此引发出新的天灾人祸。如何在已有的条件下从制度上作出最佳的安排，把自然灾害带来的损失降低到最小，或者对其作出符合理性的分配，是社会经济发展对法律制度所提出的必然要求。下面先转引一些权威的统计数字，以便从感性上对不可抗力给人类带来的灾害损失有足够的认识：中国统计年鉴载：1994年，我国旱灾共造成受灾面积4.56亿亩，绝收3789万亩；洪涝灾害造成的受灾面积共2.5亿亩，直接经济损失1.7亿元；台风造成的受灾面积共2366万亩，绝收306万亩
3、；风雹造成的受灾面积共5600万亩，绝收600万亩；冷冻造成的受灾面积共2800万亩，绝收114万亩；4级以上的地震共发生17次，经济损失约10多亿元；火灾共发生39120起（不含森林火灾），直接经济损失共12.4亿元。1995年，水灾的受灾面积为12731千公顷，旱灾的受灾面积为23455千公顷。1996年，水灾的受灾面积18145千公顷，旱灾的受灾面积20151千公顷，火灾共发生36856起，直接经济损失10.29亿元。1997年，水灾的受灾面积为11414千公顷，旱灾的受灾面积为33514千公顷；火灾共发生64280起，直接经济损失15.41亿元；地震共发生10余次之多，直接经济损失10
4、余亿元；大的台风共4次；灾害带来的直接经济损失497亿元。31998国际统计年鉴载：属于不可抗力的社会事件中，西方主要国家罢工的发生状况如下：自1980年到1996年，美国年平均的罢工次数有50次之多，参加的总人数有30万，罢工工日总数400万天；日本年平均的罢工次数有500次之多，参加的总人数有10万人，罢工工日总数20万天；德国年平均的罢工人数有3万人之多，罢工工日总数15万天；亚洲的印度年平均的罢工次数达1500次，罢工人数有100万人之多，罢工工日总数250万天。战争的发生更是从未间断过，仅90年代，就有90年的伊科战争，91年的海湾战争，同年夏天爆发的南斯拉夫内战，索马里内战及92年
5、以美国为首的多国部队出兵索马里，92年爆发的波黑内战，俄罗斯车臣战争，等等4，由这些战争导致的对外贸易的封锁、禁运屡见不鲜，因此产生的合同履行迟延或不能也十分普遍。面对这些惊人的数字，我们不得不承认，尽管在现代社会科学技术已经相当发达，但是人类对自然和自身的认识仍然存在着种种局限，自然灾害一如既往的威胁着人类的生产和生活；在社会生活中，各种人为现象（如战争、罢工等）也妨碍着正常的贸易交往，使许多合同不能履行。如果说天灾是人类认识自然的能力的局限的结果，那么人祸则是人类认识自身的能力的局限的结果。不可抗力制度的设计就是人类在尊重客观实际的情况下，运用法律手段合理分配自然风险和社会风险的公共理性的
6、体现。在法律上，确立不可抗力制度的意义在于：一方面，有利于保护无过错当事人的利益，维护过错原则作为民事责任制度中基本归责原则的实现，体现民法的意思自治理念，另一方面，可以促使人们在从事交易时，充分预测未来可能发生的风险，并在风险发生后合理地解决风险损失的分担问题，从而达到合理规避风险、鼓励交易的目的。二、不可抗力制度的历史沿革及相关学说评价对不可抗力的研究应纳入民事责任理论的范畴。民事责任制度的目的在于保护民事主体的合法权益，补救其所受到的非法损害，同时制裁和惩戒违法行为人。所以，过错原则是基本的民事归责原则，民事责任的构成要件之一便是行为人主观之过错，如果让人们对自己主观上无法预见，客观上又
7、不能避免和不能克服的事件所造成的损害承担责任，这不仅达不到民事责任的目的，对于承担责任的人显然是不公平的，而且在逻辑上也无法充足过错责任原则之要件。从西方法制史来看，不可抗力制度肇始于罗马法。罗马法将因不可归责于债务人的事由而发生损害的情形称为事变，如自然灾害、战争、交通阻断、法令改废等。事变分为轻微事变和不可抗力两种，不可抗力是指行为人通常不能预见或虽能预见也无法抗拒的外部事实，如地震、海啸、海盗、敌人入侵等，若因此而发生债务人给付不能的后果，债务人可以据此免责。5罗马法的这一制度为大陆法系各国民商立法所承继，如法国民法典第1148条规定：“如债务人系由于不可抗力或事变而不履行其给付或作为的
8、债务，或违反约定从事禁止的行为时，不发生损害赔偿责任”，6德国民法典虽未直接规定不可抗力作为免责事由，却也在第285条规定“因不可归责于债务人的事由致未给付的，债务人不负迟延责任”。7英美法曾长期不承认不可抗力作为免责事由的法律地位，而坚守绝对责任原则，8但由于这种认识不符合社会经济发展的实际情况，正如英美法上的许多其他规定一样，在近现代发生了重大调整，英美契约法所确立的合同落空（或合同挫折）制度事实上已将不可抗力包括在内。 我国古代唐律？杂律规定：“雨水过常，非人力所防者”，行船“卒遇风浪，损失财物及杀伤人者，”不坐不偿。9这是我国历史上较早的关于非人力所能防的自然灾害造成损害不罚罪、不赔偿
9、的法律规定，可谓是不可抗力作为法定免责事由在我国的最早的成文法记载。大清民律草案及中华民国民法典参引德、日民法，均有不可抗力之规定。10从新中国立法实践来看，民事立法对不可抗力的规定是逐步于以明确的。1981年颁布的中华人民共和国经济合同法第27条第1款第5项规定：“由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因，致使经济合同无法履行”的，允许变更或解除经济合同，但未将其作为法定免责事由加以规定，也未明确其范围。1985年颁布的中华人民共和国涉外经济合同法第一次对不可抗力的概念、效力作出了规定，该法第24条第3款规定：“不可抗力是当事人在订立合同时不能预见，对其发生和后果不能避免并不能克
10、服的事件。”；第2款规定：“当事人因不可抗力事件不能履行合同的全部或部分义务的，免除其全部或部分责任”。更有意义的是，该条规定不可抗力的范围可以由当事人在合同中加以约定（原文为：“不可抗力事件的范围，可以在合同中约定”），从而确立了不可抗力的范围由法定范围和约定范围两部分组成的模式。11涉外经济合同法这一立法表述的价值在于：一方面，它规定不可抗力以其具有“不能预见，对其发生和后果不能避免并不能克服”的特征而区别于其他事件，在一定程度上确立了不可抗力的法定范围，另一方面，鉴于世界各国法律对不可抗力范围认识不一，为有利于对外开放促进对外交往和减少涉外纠纷，允许当事人在合同中约定不可抗力的范围。这是
11、一种灵活的立法选择。1986年颁布的中华人民共和国民法通则第153条规定：“不可抗力是指当事人不能预见，不能避免并不能克服的客观现象。”该条款对不可抗力的表述比涉外经济合同法的规定用词更为严谨、科学，但它没有对不可抗力的约定范围作出规定。1989年颁布的技术合同法实施条例第24条第一款规定，不可抗力为“当事人不能预见，不能避免并不能克服的自然因素和社会因素引起的客观情况。当事人可以在合同中约定不可抗力的范围。”该法再次规定了不可抗力的范围由法定范围和约定范围两部分组成，并进一步将法定范围界定为自然因素和社会因素引起的客观情况。新合同法对不可抗力的定义沿用了民法通则的表述，其第117条第2款规定
12、：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”但既未列举不可抗力事件的类型，也未规定当事人可以在合同中约定不可抗力的范围。 论文论不可抗力（上）来自 对于不可抗力的理论认识，学者中形成了三种观点，即：主观说、客观说和折衷说。12主观说以当事人主观上尽注意的程度为标准来认定不可抗力，即主张以当事人的预见能力和抗御能力为判断标准，当事人主观上已尽了最大努力，但仍然不能阻止妨碍合同履行的事件或损害后果的发生，则已发生的事件即为不可抗力。由于主观说对不可抗力缺乏客观的判断标准，解释时弹性过大，难于把握，有被滥用的可能，并且由此使得不可抗力的范围难于确定，故采之者寡。客观说认为不可
13、抗力是当事人不可能预见和避免的，该说的要素有二，一是不可抗力与当事人主观意志无关，发生在当事人意志之外，二是不可抗力为非经常发生的事件。显然，客观说强调不可抗力事件在当事人意志以外，抛弃了当事人主观上是否尽到了合理注意这一主观要素，是其优点，其缺陷则在于：由于过分强调不可抗力的客观性，完全忽视对主观因素的考量，则在合同法领域容易导致人们对相关客观事件的预知和合理趋避义务的关注，进而影响到交易的安全和效率；在侵权法领域，则有可能助长人们对他人权利和利益的漠不关心。折衷说兼纳主观说和客观说而立论，认为从性质上说不可抗力具有客观性，与当事人主观意志无关，但在认定不可抗力事件时，要看当事人主观上是否尽
14、到了合理的注意，据此来判断当事人主观上有否过错，两个标准缺一，则不构成作为免责事由的不可抗力。显然，折衷说比起单纯的主观说和单纯的客观说具有更多的合理性，这种说为许多大陆法系国家民法所采用。我国学者大都认为，我国民法通则的上述规定也是采纳折衷说的理论。13三、 不可抗力的要件和判断标准不可抗力（fre ajeure）一词起源于法国民法典，后被德国民法理论界所接受。随着国际贸易的发展，英美等普通法系国家在贸易实务上也接受了这一概念和制度，但它却不是英美合同法上的固有概念，而各国在其构成要件上却是非常相似的。（一）不可抗力的主客观构成要件不可抗力的要件一般要分主观要件和客观要件。主观要件强调作为不
15、可抗力的客观现象的不能预见性，即不以人的意志为转移，这是判断当事人主观上是否存在过错的关键因素，如果造成合同履行困难的客观现象或致人损害的行为是当事人能够预见到的，而他仍然一意为之，则按照过错原则的要求，在发生损失后进行归责时，当事人的故意就成为责任要件中的主观要件，因而对当事人不能免责，这一客观现象也就不成为不可抗力。所以，不可抗力的主观要件就是指“不能预见”。客观要件强调作为不可抗力的客观现象的不能避免和不能克服的特性，即当事人无法对这种客观现象的发生与否、发生程度等作出安排或处置，在某种意义上说当事人只能听天由命。这些客观要件中实际上也包含了判断当事人主观过错的客观因素，即当事人的能力不
16、足以避免和克服那些影响合同履行或导致侵权行为发生的自然力和社会力的客观事实。不可抗力的两个要件从主客观两个方面完整构成了不可抗力这一法定免责制度的整体，任何一方面都不可偏废。 （二）不能预见的主体判断标准预见是人的主观心理活动的一种。对客观现象的预见能力与预见程度是随着人类智慧和科技水平的不断发展而提高的，但正如前述，迄今为止自然界仍有许多客观现象是人类无法预见的；不仅如此，人文与政治社会中的某些事件也是私法行为中的主体所难以预测的。恰如法谚所云“不知者不为罪”，不可抗力的第一个特征与构成要件便是基于客观现象之于人的认知能力的不可知性，从而使行为人的主观上不具有可非难性。但不能预见到底是指某些
17、客观现象对整个人类都是不能预见的，还是指某一具体的行为中对具体的当事人是不能预见的？因为每一个人的认知能力与预见能力是不同的，这就需要确立一个从主体上判断不能预见性的一般性标准，即明确“不能预见”到底是指谁不能预见。依据民法原理，不可抗力作为法定免责事由，在违约之诉中可为各方当事人援引抗辩，在侵权之诉中可为被告援引抗辩。在合同关系中，按照权利义务一致性的原则，合同双方都要承担预知和合理趋避的义务，如果以当事人一方的认知能力与预见能力作为标准来判断不可抗力，显为不公。因此，笔者认为不可抗力的预见主体应为一般公众，即善意一般人。质言之，不能预见是指善意一般人都无法预见，而不是有的人能预见而有的人却
18、不能预见。主观上的“预见”可分两类，其一，属于根本不能预见的客观现象，如火爆发、体滑坡、雪崩、泥石流、海啸、绝大部分的地震、突发的战争与罢工等；其二，属于不能准确预见的客观现象，如台风、海浪、洪水、少部分地震、有预先告示的战争与罢工等。后一种情况是人类可以在一定程度上进行预见但不能准确、及时地预见其发生的确切时间、地点、延续期间、影响范围等的客观现象。随着科学技术的发展，属于第一类完全不能预见的客观现象有所减少，但可以预言，这种完全不能预见的客观现象仍将在很长时间的将来继续存在。然而对于不可抗力的主观构成要件来说，完全不能预见与不能准确预见并无实质差异，因为即使对某一客观现象能够提前预知甚至准
19、确预见（如人们可以通过中央气象台发布的海浪预报、台风预报或国家地震局发布的地震预报而提前知晓），也无法对其发生本身进行避免与克服。但是，在因不可抗力带来的损害后果与责任量化问题上，完全不能预见与不能准确预见仍具一定意义。（三）不能避免与不能克服的判断标准如果说不能预见是构成不可抗力的主观要件的话，那末不能避免和不能克服则说明了不可抗力的客观性与必然性。必然性是由客观规律所决定的不以人的意志为转移的确定不移的趋势。不能避免是指对于不可抗力事件的发生，当事人虽然尽了合理的注意，仍不能阻止这一事件的发生；不能克服则指当事人对于不可抗力事件虽已尽了最大努力，仍不能克服之，并因此而致合同不能履行或因此发
20、生侵权损害。（四）不可抗力引起的损失是否也属于“不能”之列？不能预见、不能避免、不能克服的对象到底包括哪些？这一问题的实质是：不可抗力所导致的损失是否也包括在“不能”的客体范围之内呢？不可抗力的经典定义明确指出，不可抗力指的是客观现象，然而学者们对此表述各有分歧看法，颇不一致，如有的认为，不能预见、不能避免的是某中事件的发生，而不能克服的则是指当事人在事件发生以后，已尽到最大努力仍不能克服事件所造成的损害结果，使合同得以履行，而另有学者认为，从民法通则第153条的规定来看，三个不能是针对客观现象的发生而言的。但不可抗力实质上是讲客观现象对法律行为的影响，如果单讲客观现象本身的特征而不将其与法律
21、行为联系起来，就会失去其应有的法律意义。14在分析这一问题前，让我们来讨论一个案例：某大豆经销商与某农场签订了若干吨优质大豆的销售合同，因大豆生长期内发生了历史罕见的干旱，尽管农场采取了各种措施，仍不见效，结果造成农场不能履行合同，双方因此发生纠纷，农场以合同履行期内发生不可抗力为由，要求免除不能履行合同的责任，而经销商则认为，干旱所造成的损失并非不能克服，因为大豆是种类物，农场完全可以从市场上购买替代物来交付买方以履行合同，这是由契约必须严守所决定的。从这一案例我们可以看出准确界定三个不能的客体的重要性：如果认为不能预见、不能避免、不能克服的客体是客观现象本身（如本案中的旱灾），则只要客观现
22、象发生就可以成为当事人解除合同并免除责任的法定事由（本案中农场即可以援引旱灾作为免责之抗辩事由）；如果认为不能预见、不能避免、不能克服的客体是客观现象本身与它造成的损害后果之和（如本案中的旱灾加上农场所遭受的损失），则被告不仅需要证明旱灾本身的三个“不能”，还要证明由旱灾引起的损失的三个“不能”，特别是损失的不能克服性。显然，按照经销商的答辩理由，如果不能预见、不能避免、不能克服的客体包括损失的话，那麽法律上将不再有不可抗力存在了，因为除了绝少的独一无二的物品外，合同的给付标的总是能找到替代物的，这样一来，便不存在不能克服的损失了。而且，从逻辑角度来说，如果不能预见并不能避免的是客观现象，而不能克服的却是客观现象所造成的损失，或者客观现象和损失，那麽不可抗力这一概念就难以成立了。毋庸置疑，法律设立不可抗力免责制度的实质在于关心某些客观现象对法律行为的影响，但能否因此认为必须把这些客观现象所引致的损失也纳入到不可抗力的定义中去作为不可抗力的构成要件呢？客观现象是因，损失是果，二者不能混为一谈，况且不可抗力之“力”从语意上也分明是指自然力量和社会力量，损失如何也可以成为“力”呢？所以在不可抗力这一概念中兼纳客观现象和损失这一对因果，显属不妥。故此，笔者认为，不可抗力中三个“不能”的客体应指客观现象本身，而不包括其所引致的损失。北京大学法学院刘凯湘 张海峡