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1、遗嘱自由的限制与特留份制度 内容摘要同任何自由一样，继承法上的遗嘱自由也不是绝对的，对其进行适当的限制是遗嘱继承制度的本质要求。大陆法系国家主要通过特留份制度来实现对遗嘱自由的限制，即使是奉行权利至上的英美法系国家也规定了类似于特留份的制度来保障特定权利人的利益，实现社会公平正义。我国现行继承法立法上的粗疏导致对公民遗嘱自由的限制流于形式，严重损害了近亲属的利益，有违我国传统的家庭人情伦理。本文拟通过对现代世界主要国家的遗嘱自由与限制立法状况的介绍与评析，分析我国相关制度的不足，并通过对特留份制度的重点阐述，提出我国引进这一制度的立法构想。本文除序言和结束语外，主体共分五个部分。第一部分：遗嘱
2、继承制度的历史发展。围绕遗嘱自由与限制概括介绍了遗嘱继承制度的历史发展状况，力求用历史方法展现遗嘱继承制度的发展演化，为完善我国遗嘱继承制度提供历史的参考。第二部分：遗嘱自由和限制的理论分析。本部分对遗嘱自由进行合理限制的必要性从法哲学、伦理学的角度进行了分析，以求为我国遗嘱自由制度进行适当限制的合理性提供相关理论依据。第三部分：世界主要国家和地区对遗嘱自由限制之立法比较。对现代世界主要国家和地区对遗嘱自由限制立法进行分析评价。主要运用比较法学重点介绍了其他国家有关特留份制度的一些具体规定，为我国特留份制度的构建提供相关立法经验。第四部分：我国大陆关于遗嘱自由与限制的立法现状及评析。对我国现行
3、继承法对遗嘱自由的限制状况进行分析，重点提出了我国的必留份制度在实践中存在的弊端，并将其和国外的特留份制度进行了比较，指出特留份制度在遗嘱自由的限制方面优越于我国的必留份制度。第五部分：我国应建立特留份制度。首先从理论意义和现实意义的角度对我国建立特留份制度的合理性和必要性进行了阐述。然后提出了我国特留份制度的立法构想，涉及特留份的篇章体例、特留份的权利主体、特留份的数额、特留份的扣减权、特留份的请求权时效、特留份的放弃与剥夺等几个方面。序言遗嘱继承制度有着悠久的历史，经过长期的发展变化，近现代意义上的有关法律规定已与古罗马法时期的规定相差巨大，但是作为遗嘱继承制度源泉的古罗马法对后世的影响却
4、是不容忽视的，其所确立的遗嘱自由原则一直以来成为世界各国继承制度的一项基本原则，这一原则体现了公民意思自治的民法价值理念，也充分体现了法律对个人财产权的彻底保护。然而任何自由都不是绝对的，自由的基础是法治，法治意味着对自由必须加以限制，无限制的自由将导致不自由。遗嘱自由同样如此。对遗嘱自由进行必要的限制在减少和预防继承纠纷、提高社会文明程度、维护社会和谐稳定等方面具有积极的促进作用。世界各国纷纷采取各种制度措施对遗嘱自由进行适当限制，其中最重要的一条就是规定特留份制度。与世界上大多数国家一样，我国继承法承认和保护公民的遗嘱自由，也对其进行了一定的限制，主要是通过我国特有的“必留份”制度。但是，
5、制定于改革开放之初的现行继承法由于受到当时的社会发展水平的制约和意识形态的影响已经凸显出了一些明显的缺陷，对目前社会现状下的一些家庭继承方面的突出矛盾的法律解决显得力不从心，导致出现了一些社会争议较大的继承纠纷案件，给现有的司法实践活动带来了明显的困难。重新审视现行的继承法律制度，深入解析遗嘱自由原则，努力挖掘现行继承法的缺陷和不足，借鉴世界其他国家优秀立法经验，补充完善符合我国国情与民风的法律规范已成为我国继承立法的当务之急。本文试图通过对中外遗嘱继承制度的历史发展考察，努力从社会学、法哲学等角度探究遗嘱自由的深刻内涵及对其进行限制的必要性。并且主要利用比较学、历史学的方法介绍和评析世界主要
6、国家和地区以及我国大陆遗嘱自由与限制立法状况，借鉴已有学术成果提出对完善我国遗嘱自由与限制的一些看法，力求能对我国继承法的发展和司法实践有所裨益。第一部分 遗嘱继承制度的历史发展一、古代遗嘱继承制度（一）古罗马时期的遗嘱继承制度遗嘱继承制度不是人类与生俱来的，而是社会历史发展的产物，与私有制具有密切的联系，是在私有财产的出现和私有制的确立之后才最终形成的。至于奴隶社会遗嘱制度的起源问题，在学术界尚存在争议。现今保存最完整、最早的成文法典汉穆拉比法典中关于遗嘱继承的规定是有关遗嘱继承的最早记载。该法典第171条规定：“配偶取得自己之嫁妆及其夫所给且立有遗嘱确定赠与孀妇之赡养费，并居于其夫之住宅，
7、享有此一切以终其身，但不得以之出卖，至其身后仅归其子女所以。” 世界著名法典汉译丛书编委会编：汉穆拉比法典，北京：法律出版社2000年版，第79页。但据现有的史料记载，罗马法时期的遗嘱制度是奴隶社会遗嘱制度的典型代表，形成了较为完整的遗嘱法律制度。正如梅茵所言“含有遗嘱的法律，都是来自罗马法律的。”十二铜表法中首次正式肯定了遗嘱继承的存在。其第4条规定：“凡在自己临终时，对有关自己家产或者监护权所做的处理，不得违反。” 王利明、崔建远：合同法新论，中国政法大学出版社2000年版，第634页。虽然古罗马法很早就确立了遗嘱继承制度，但其目的是为了保证家长行使家族身份维护家族的祭祀及家族的稳定和延续
8、，此时遗嘱是家父权的体现，是保证身份承继和家族延续的重要手段。罗马家长利用遗嘱，选定能干的继承人为继任的新家长，以期维持己“家”之存续；如家长不采取此措施时，则依法不得不遵循诸子均分原则，因而耕地细分，家族渐由乡土分离，其为继祖承孙之“家”，将随而归诸消灭。 陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：民法继承新论，台湾三民书局印行2001年版，第8一9页。可见，当时遗嘱继承的主要是身份上的继承，其主要作用是决定继承人，财产继承成为身份继承的附属品，这和现代意义上继承仅仅是财产继承的情形相差甚远。罗马法中确立的遗嘱原则是遗嘱自由原则，十二铜表法第五表第三条规定：“凡以遗嘱处分自己的财产或对其家属指定监护人的，具有
9、法律上的效力。”罗马法中的遗嘱订立方式有“贵族大会遗嘱”和“出征遗嘱”两种，为了使遗嘱的内容符合社会上一般伦理道德的要求，立遗嘱人通过这两种方式所立的遗嘱均要经过贵族大会的评议，由此可见，由于受到这两种遗嘱形式上的限制，在早期罗马继承法中个人并不能完全按照自己的意志来处分遗产。事实上，如果其所立遗嘱违反了当时的善良风俗，“纵使这种违背仅仅是出于推定的，法律也将认为这个遗嘱有瑕疵而予以排斥，并把继承权给与其血亲，至于血亲所以能具有符合继承人条件的权能，是由法律本身的规定，而不是由可能会有错误的任何证件所赋与的” 【英】梅因：古代法，沈景一译，商务印书馆1959年版，第108页。同时在早期罗马社会
10、中，无论是“贵族会议遗嘱”还是“出征遗嘱”，均由遗嘱人当着众人的面宣读阐释遗嘱的内容，所有在场听到遗嘱内容的人都是证人，所立遗嘱是不能随便更改的。可见遗嘱继承具有的这一公开的特性也极大地限制了遗嘱人的自由处分权。上述特征表明早期罗马法对个人遗嘱自由进行了很多限制，其受到法定继承的影响是很深刻。罗马法中法定继承和遗嘱继承不能够并用，但此时罗马法中遗嘱继承已经优先于法定继承适用，当遗嘱合法有效时，优先适用遗嘱，只有在没有遗嘱，或者遗嘱因为违反法律而无效或者遗嘱上所指定的继承人已经先于遗嘱人死亡或者拒绝继承时，才按照法定继承办理。到了罗马共和国后期，随着文字遗嘱的出现，遗嘱人得以用书面形式订立遗嘱，
11、遗嘱由公开转为秘密，立遗嘱可以不再受任何限制。当时生产力有了提高，财富增加，加之世风日下，家长或因受人愚弄，或因一时偏爱而滥用遗嘱自由权的现象日趋严重，遗嘱自由的弊端日趋明显 周枏：罗马法原论(下册)，北京:商各印书馆出版2001年版，第516页。由于缺乏对遗嘱自由的适当限制，社会出现了一个严重的问题，即有的家长出于种种原因滥用遗嘱自由将其财产赠给情妇或与家族毫不相干的第三人，从而极大地损害了家庭成员的利益。十分重视家庭的罗马人对这种有损家庭利益的行为当然不能置之不理，于是罗马法采取了一系列限制遗嘱自由的措施来对遗嘱过度自由的弊端加以抑制。主要体现在确立和完善了遗嘱逆伦诉讼、特留份制度及特留份
12、追补之诉等制度。所谓遗嘱逆伦之诉，就是遗嘱人的近亲属对违背人伦道德的遗嘱提起诉讼，请求给予撤销，以保护他们的继承权。罗马共和国末叶，大法官认为凡善良市民都应该尽养老抚幼的义务，若遗嘱人没有正当理由违背人伦道德，不把一定的财产遗留给自己的子女、父母等近亲属，反而遗留给第三人，则认为遗嘱逆伦。提起遗嘱逆伦诉讼必须具备以下条件：(1)起诉人为享有特留份的继承人；(2)起诉人须非正当理由被废除或脱漏；(3)起诉人须遗嘱人未遗给的适当财产；(4)起诉人须阐明除提起诉讼外别无其他救济办法；(5)该诉讼应该在法定期限提起，起初为2年，后改为5年；(6)起诉人事先并未同意遗嘱人之废除行为或接受遗赠，否则视为放
13、弃诉权不得再提起诉讼。 丘汉平：罗马法，北京:中国北京方正出版社2004年9月版，第297页。在罗马帝国时期，罗马法律开始规定应继份，即凡是遗嘱人以遗嘱指定继承人处分财产时，必须对血亲中的直系卑亲属、直系尊亲属及同父的兄弟姐妹各保留一份遗产，这份遗产又叫作特留份，是现代遗嘱继承中特留份的最早源流。 谢邦宇:罗马法，北京:北京大学出版社1990年10月版，第344页。它的产生出于对公平的考虑，目的不在于维护家庭的统一和体面，而在于保证死者最近的亲属能够平等地参加死者财产的分配，并维持基本生计。 【意】彼德罗彭梵得：罗马法教科书，黄风译，北京:中国政法大学出版社1992年9月版，第492。特留份是
14、指家长在处分自己的财产时必须给一定范围近亲保留必要的份额，其份额起初并无明文规定，其后仿照法尔企第法的规定，以法定继承份(简称应继份)的四分之一为标准。 优士丁尼：法学阶梯，张启泰译，商务印书馆1989年版，第113114页。为了对继承开始时遗嘱原定的特留份数额不足的情况加以救济，使特留份制度真正贯彻，后来罗马法又规定了“特留份追补之诉”，具体是指如日后发生指定给法定继承人的财产不足特留份数额时，由他在遗嘱中所指定的继承人依照仲裁人的决定将其补足。后来优士丁尼又进一步改革规定，凡是遗嘱人在遗嘱中以一定的财产遗留给享有特留份的权利人的，无论数额多少，均推定遗嘱人的遗嘱包含有补充特留份数额的附款
15、周枏：罗马法原论(下册)，北京:商务印书馆2001年版，第531页。个人利益和家庭利益在某些情况下会发生冲突是遗嘱自由之所以有被滥用的可能的本质原因。罗马人设计了精妙的特留份制度来衡平个人利益和家庭利益。在遗嘱自由被滥用时，罗马法并没有简单地牺牲个人利益而确认遗嘱无效，而是把遗产分为特留份和可自由处分份额两部分，只有违反了特留份规定的遗嘱部分才无效，特留份之外的部分遗嘱人可以自由处分。在自然法平等、公平、和谐诸理念的影响下带来了罗马法设立的特留份制度。特留份维护了家庭的利益，保障了近亲属的继承权，同时也维护了个人自由处分遗产的权利，最大限度地尊重了个人自由意愿的表达以达到个人利益、家庭利益及社
16、会秩序的和谐。古罗马的遗嘱自由与限制立法在特留份权利人与受(遗)赠人之间找到了较佳的平衡点。正如英国法学家梅因所言，“我找不出任何理由，为什么罗马法律优于印度法律，假使不是自然法的理论给了它一种与之不同的优秀类型”。综上所述，罗马法针对遗嘱继承经历了从遗嘱人几乎无自由意志到具有相对独立的遗嘱意志自由，再发展到对其遗嘱自由进行限制的过程，并在这一过程中成就了古代社会最完备的遗嘱继承制度。（二）欧洲早期的的遗嘱继承制度随着罗马帝国的壮大、扩张，欧洲各国渐渐吸取了遗嘱的概念，而日耳曼人灭亡罗马帝国后，由于实行分封制及嫡长子继承制为核心的法定继承制度，西欧受日耳曼习惯法影响的地区事实上不存在遗嘱继承制
17、度。到中世纪，欧洲宗教的势力非常庞大，遗嘱自由的发展在很大程度上受到了宗教的影响。人们受制于宗教说教，任何与之相悖的思想和行为都要受到排斥甚至惩罚。教会宣扬遗嘱的神圣性，奖励施舍，劝告人们以遗嘱的形式将死后的一定数量的财产财产捐作宗教基金以表示信仰的虔诚，以拯救灵魂，宗教基金几乎完全来自私人遗赠，而对于那些持不同意见的人则有革出教门的规定 【英】梅因：古代法，沈景一译，商务印书馆1959年版，第99页。在宗教的强势影响下，罗马式的遗嘱制度才被恢复并沿用至今。由于奉行“团体本位”精神，个人不是权利主体，日耳曼法没有遗嘱继承，只有法定继承制度。教会法在吸收了罗马法和日耳曼法的一些原则的基础上发展起
18、了自己的继承制度。教会法提倡的遗嘱继承制度几乎在所有基督教国家都比较发达。11世纪，意大利开始实行遗嘱继承；在法国、德国，开始使用遗嘱乃在12世纪至13世纪，遗嘱之风习及于一般庶民，在法国为14世纪，在德国为15世纪以后之事。 陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：民法继承新论，台湾三民书局印行2001年版，第290页。欧洲大陆中世纪的遗嘱继承制度的另一个突出特点是创造出了不同于罗马法的特留份制度。基于家产共有的固有思想，为了维持家族财产的凝聚，不使之流于外人，在日耳曼法上，家长生前不能自由处分自己的财产，处分其财产受家属的“继承期待权”的拘束。这种根深蒂固的家产制最终在遗嘱继承出现之后自然而然演化成为特留
19、份制度，这种特留份制度迥异于罗马法上的特留份制度，它不是为了防止遗嘱人滥用遗嘱自由而发展，而是“由于经济政策之财产拘束之解除而发展”。 史尚宽：继承法论，中国政法大学出版社2000年版，第607页。中世纪的特留份制度对近现代西方继承法影响及其深刻，其对近现代西方继承法中遗嘱继承制度的形成具有奠基作用，罗马法和日耳曼法也是现代遗嘱继承制度中的特留份制度的源泉。（三）我国古代的的遗嘱继承制度我国古代遗嘱继承制度并不发达，关于遗嘱的最早规定见于汉代太平御览，并且遗嘱继承权在汉代尚未得到法律的周全保障。 孔庆明、胡留元、孙季平：中国民法史，吉林:吉林人民出版社1996年1月版，第133页。后来唐朝法令
20、对遗嘱继承加以肯定，据其丧葬令(户绝条)规定:“诸身丧户绝者，所有部曲、客女、奴脾、店宅、资财，并令近亲转易货卖，将营葬事及量营功德之外，余财并与女。无女均入以次近亲，无亲戚者官为检校。若亡人存日，自有遗嘱处分，验证分明者，不用此令。” 史尚宽：继承法论，中国政法大学出版社2000年版，第395-396页。可见，我国古代以法定继承方式为主，有遗嘱存在时，按照遗嘱处分财产，死者未立遗嘱的情况下，适用法定继承，而且遗嘱自由在当时受到限制，即必须以“身丧户绝”为前提条件，在遗嘱人有子嗣继承时，不得立遗嘱处分其财产。经过长期的发展演变，我国古代形成了集身份继承、祭祀继承和财产继承于一体的宗法继承制度，
21、“父死子继”、长子优先，居于主导地位。这种宗法关系是维护封建家族统治的基本支柱，家父死亡后，嫡长子、嫡长孙为“宗子”，继承家父的身份、地位、宗庙祭祀、封地和其他财产，而且这种继承的主要内容一直是身份的继承而不是财产继承，因为这是维护封建等级制度的重要保证措施。当时封闭式的自给自足的自然经济决定了这种以血缘为基础，以男性为中心的嫡长子继承制，而这种继承制也是与封建统治的政治思想基础完全相适应的。因此在旧中国这样一个封建宗法思想长期占统治地位的国家，在宗法这种强制性的法律规范与道德规范紧密结合的情况下，财产继承只是它的附属物，遗嘱自由是很难有立足之地的。 刘春茂：中国民法学财产继承，中国人民公安大
22、学出版社1990年版，第21页。近现代遗嘱继承制度（一）国外发展状况在继承罗马法的同时，近现代大陆法系国家在法学理论上有了长足发展进步。资产阶级革命时期的“私有财产神圣不可侵犯”等先进思想打破了封建思想下形成的人身关系的束缚，带来了继承法律关系尤其是遗嘱继承法律关系的变革，改变了古代继承以身份继承为主、财产继承仅仅是身份继承的附属品的继承模式，近现代的继承已经变为单纯的财产继承。财产权作为一项神圣不可剥夺的权利在私法理论中得以肯定，通过遗嘱方式控制死亡后财产的安排是财产所有人的财产权在死亡后的延伸，是财产所有权完整的一种体现。近现代各国民法普遍确立了遗嘱自由原则，该原则体现了法律对遗嘱人的自由
23、意愿和遗嘱人个人财产所有权的明确而彻底的保护。作为遗嘱人用遗嘱处分自己财产的意思表示的有效方式，出现了公证遗嘱、口头遗嘱和自书遗嘱等的遗嘱形式。在对遗嘱人处分财产的意思表示的限制上，世界上大多数国家沿袭了罗马法首创的特留份制度，在大陆法系国家的继承法中有对特留份制度的直接规定。英美法系国家起初奉行遗嘱绝对自由，到后期出于对社会公平的考虑对遗嘱自由进行了限制，如设立了“扶养费”、“家庭特留份”、“宅园特留份”等制度，尽管其限制手段和程度远不如大陆法系国家那么严格，但也实现了向相对遗嘱自由的立法转变。所以说，事实上，目前几乎所有国家实行的都是有限制的遗嘱自由原则，即相对遗嘱自由原则。（二）我国的发
24、展状况至于我国近代继承立法的情况，清末宣统三年(1911年)制定的大清民律草案是其开端，之后北洋政府以此为基础于1925年开始起草民律草案。尽管有关遗嘱和特留财产的内容在这两部草案中都有所涉及，但众所周知的是这两部草案都未正式颁布。直到1930年12月，国民党政府立法院制定了民法继承编，这部继承法借鉴西方先进立法经验，废除了我国的封建继承制度，专章规定了遗嘱，包括通则、方式、效力、执行、撤销、特留份等六节内容，规定遗嘱继承优先于法定继承，允许公民用遗嘱自由处分遗产，同时用特留份制度来防止遗嘱权的滥用。该继承法在我国台湾地区仍具有效力。新中国成立初期，我国仍然承认遗嘱继承制度，之后开始对继承法进
25、行立法和完善工作，1954年宪法第12条明确规定:“国家依照法律保护公民的私有财产的继承权”，确立了继承制度的宪法依据。其后司法部、全国人大常委、最高人民法院相继发布了许多关于继承问题的法规性文件，是继承法实施前我国继承制度的基本内容。这些法律规范、政策、意见，都对遗嘱自由进行了承认和保护。在1957年之后，左倾思想错误地认为继承使人产生不劳而获坐享其成的思想与社会主义所提倡的按劳分配相矛盾，否定公民享有继承权。1975年宪法彻底取消了1954年宪法规定的对公民私有财产继承权的保护。但是实际上，该时期民间一直存在继承关系，承认个人合法财产的继承权，而且人民法院也始终受理继承案件，处理了很多的继
26、承纠纷。 张俊浩：民法学原理，中国政法大学出版社，1991年版，第945页。改革开放后随着社会主义市场经济的确立和发展人们的私有财产不断增加，遗嘱继承方面的法律也相应得到了发展完善。1979年最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见中规定：“遗嘱继承应当承认。”1984年最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见中再次强调了公民依法用遗嘱处分自己财产，应予以承认和保护。1985年六届人大三次会议正式通过了现行继承法，从立法上确认了遗嘱自由。该法第16条规定:“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的1人或者数人继承。公民
27、可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”第二部分 遗嘱自由和限制的理论分析一、遗嘱自由的理论分析（一）源于哲学上的自由主义“自由”，是个古老的词汇，是个在东西方文化中都是很令人向往和憧憬的一个词，有不受任何羁束地生活或如意行动的含义。早在古希腊、古罗马时代的奴隶们对压迫的反抗行动就已表达了他们对自由思想的认识。随着亚里士多德等人提出的人们在必然性或规律下可以获得自由的这样一种具有一定理论形态的自由学说，之后的众多自由主义思想家们对自由有了很多精辟的观点：“自由是人的天赋权利，是自然法为人类规定的基本权利，是不可剥夺和转让的自然权利”（ 洛克）；“人生来就是自由平等的，人的自
28、由就是指在其力量和智慧所允许的范围内，人们可以不受阻碍地做自己愿意做的事。”（霍布斯）。黑格尔说：“自由是人的本质”自由主义者认为社会是个人的联合体，强调要通过法律途径来贯彻和实现对个人价值和权利的充分尊重和保障。遗嘱自由正是建立在这种自由主义理论基础之上的，它尊重个人的真实意愿，保障个人的选择权利，从而使个人创造活力得以最大限度的解放和发展。遗嘱自由承认个人的意志自由，肯定个人可以依靠自己的意愿在不违背法律的强行规定下自由选择自己的生活，按照自己的意志处分财产、接受约束，同时也否定了国家在继承法领域过多干预个人事务。因此，以尊重遗嘱人的意思自由为根本的遗嘱自由成为继承制度的重要原则。（二）体
29、现私法的意思自治原则“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。” 【德】罗伯特霍恩、海因科茨、汉斯G莱塞：德国民商法导论，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第90页。私法自治是自由在私法领域的反映，私法主要表现为民法，所以一般认为私法自治主要表现为民法中的意思自治。意思自治起源于罗马法，发端于16世纪工商业发展时期，随着资产阶级革命的胜利并极力推行自由主义而得以确立，是现代私法中一个重要的原则，意思自治就是指私法主体可以依照自己的理性判断，参与民事活动创设自己的权利义务，管理自己的事物，实现自己的利益，承担其意思自治的后果，在不违反强行法规定的前提下，私法主体之间基于自愿的意
30、思安排应该得到法律的尊重。依据意思自治理论，私法主体自己的意志是其权利义务产生的渊源，也是其权利义务发生的根据。意思自治原则是私法的基本理论和主要原则，是贯穿整个民法的灵魂，体现在民法领域的诸如契约、婚姻、遗嘱等各个方面，在继承法上表现为遗嘱自由。遗嘱自由原则完全体现了意思自治原则的本质要求，体现了对公民个人财产权的尊重与保护。遗嘱人对遗嘱形式和内容等具有广泛的自由选择权，可以采用公证遗嘱，自书遗嘱，口头遗嘱和其他多种特殊的遗嘱形式实现自己的遗嘱意愿，可以自由选择继承人，自由决定该继承人的继承份和变更继承人的继承顺序和应继份额，也可以取消法定继承人的继承权，可以将财产赠与法定继承人以外的其他公
31、民或赠与给国家、组织等。从遗嘱继承和法定继承两者的关系上来说，我们都知道遗嘱继承的效力优于法定继承，只有在没有遗嘱继承或遗嘱人所立遗嘱无效的情况下才适用法定继承，可见，遗嘱人的意志优先于法律的规定，而这同样体现了意思自治原则的内在要求。二、遗嘱自由限制的理论分析自由作为一种不受他人意志强制的状态，是相对的有限的，自由与限制是矛盾统一的，自由离不开限制，限制是为了人们获得更多的、更长远的自由，是为了社会能够健康有序的发展。离开限制空谈自由只是一种在现实中不存在的主观臆想。“自由就是指可以为所欲为，我们只能把这种看法认为完全缺乏思想修养，它对于什么是绝对自由的意志、法、伦理等等毫无所知。”（黑格尔
32、）；自由仅仅是“一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。”（孟德斯鸠）。限制是对自由的制约，也是对自由的保障。无限制的自由，必将导致权利滥用下的无秩序与无政府现象的出现，最终导致的结果是自由犹如失去根基的大厦，将不复存在。遗嘱自由同样如此。（一）自由与法律自由受法律的保障和维护，同时受法律的限制，法律上的自由必须是为国家法律所认可和保护的自由。法律在将自由确定为权利的同时，为了使得各种自由权利在法律规则下不发生冲突也确定了自由权利的限度，个人自由必须制约于这样一个限度内，不能在行使自由时有碍于他人权利的实现，要对他人负责，对社会负责。“自由就是做法律所许可的一切事情的权利;
33、如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再自由了，因为其他的人同样也会有这样的权利。” 孟德斯鸿：论法的精神，张雁深译，商务印书馆1963年，第154页。正如古罗马法学家西塞罗所说：“为了得到自由，我们才做了法律的臣仆”，自由的实现过程离不开法律规则的保障和制约，主体的自由权利必须受法律规范的调整，法律上的自由概念是指主体行为与法律规范的统一。自由是在法律许可的范围之内的自由，离开法律的自由无从谈起；对自由的确认和维护是法律的最高价值，离开自由的法律必然会成为阶级统治的工具。（二）道德与法律道德与法律有着密切而深刻的联系，二者相互支持相互作用并且相互转化。道德通过内在的强制方式由内及外地作用
34、于社会，而法律则更多的是通过外在的强制由外及内的作用于社会，道德和法律的特征决定了它们二者必须结合起来，共同作用于现实生活，做到内外兼治，一起维系社会的生存和发展。光强调单纯的道德和单纯的法律，其局限性是显而易见的，难以很好地调整社会生活，规范社会秩序。道德法律化作为二者常有的结合方式之一，具有比较明显的优势，其一，法律化的道德规范继续存在于社会道德体系之中，发挥其道德规范的作用，其二，赋予了法律强制力的道德规范不再是抽象的，其具体的可操性使得内在约束和外在的约束得以统一，真正做到了内外兼治，更好地发挥作用于社会的良好效果。法律的适用不应带来对道德规范的肆意违背，法律也不能成为侵犯道德规则的借
35、口，因为制定法的背后都有着一定的伦理准则和观念，以人为本作为私法的伦理观念之一，要求人们尊重彼此的尊严，维护他人的利益从而更好地维护自己的利益。人们的互相尊重作为伦理形式的要求已经成为私法的基本原则之一，其要求人们在行使个人自由权利维护个人利益的同时应该顾及他人或更高的利益价值，比如对公共利益或善良风俗的维护。在西方法律的发展过程中先后出现了“个人本位”和“社会本位”两种截然不同的法伦理观念。“个人本位”的伦理观念强调个人自由，认为任何人生来平等，都应享有基本的权利和自由的人格，应当实现私法自治等，而与此相应的法律制度应该以平等、自治、契约自由神圣、所有权神圣为目的。但是这种法伦理的观念过度重
36、视个人自由，导致个人自由主义泛滥和私有权利绝对，违背社会公平正义，损害社会利益和社会公共秩序，也过分忽视家庭、亲属之间的人伦情感，影响人们之间的和谐亲近。同时，这种私法自治观念下的人们都是“理性”的、一律平等的，而这只是基于立法技术上的需要，是法律上抽象的平等，忽略了现实生活中人与人之间并不平等的这样一种事实。人与人之间在经济地位、身体状况、资源控制、信息掌握等许多方面都存在着差别，如果任由这种差异持续下去，势必造成对社会弱势群体利益的侵害，进而有损社会公平、影响社会和谐。在形式平等的基础上追求实质平等应该是现代民法的价值取向，这就要求法律法律适度向弱势群体的一方倾斜，保护弱势群体的利益，实现
37、实质意义上的社会公平主义，而这正是社会本位法的要求。家庭是社会基本的组成单位，家庭的稳定和谐是社会稳定和谐的基础。遗嘱自由应当受到严格的限制，因为遗嘱人依个人意志处理财产时难免受到任意性、私利性等很多因素的影响，承认遗嘱人有权任意订立遗嘱，极容易造成对家庭伦理关系的破坏进而影响家庭的稳定和谐。调整家庭和亲属关系的法必须要遵循亲属法伦理的要求。亲属法伦理的目的是要使亲属之间有更深厚的关爱之情。比如中国传统的亲属伦理非常重视家庭和亲情，重视家庭成员之间的和谐和互相关爱，要求人们尽到更多的对亲属的敬爱义务。这种法伦理为人类最基本的人际关系和最基本的爱提供了很好的策划和解释，为人类社会生活的温情化、感
38、情化提供了动力，为人类社会生活的和谐做出了贡献。 范忠信：中西法文化的暗合与差异，中国政法大学出版社2001版，第328页。遗嘱继承不能回避这一亲属伦理的要求。如果遗嘱人因为任性、偏爱，利用遗嘱将其所有的财产死后全部遗赠给家庭亲属之外的人，却置依赖自己的配偶、子女、父母等亲属于不顾，虽然尊重了其个人自由意愿，保证了其遗嘱自由权利的行使，但其实际造成的危害也不容忽视，一方面，可能会极大地伤害亲属之间的情感，有悖伦理道德，最终对人类的正常发展产生危害。另一方面，如果依赖被继承人扶养的亲属生活失去依靠，丧失生活来源，那么这部分本来能够依靠被继承人遗产解决生活困难的人的抚养责任就须由他人来承担，或者依
39、靠国家和社会来救助，这势必使他人和全体社会的负担加大从而使其利益蒙受损害，也还会给社会造成不安定因素，从整体看，社会利益将受到极大损失。尤其对我国这样一个经济不发达的发展中国家来说，各项社会福利机制还不完善、不健全的情况下，传统家庭的养老育幼功能还不能为社会福利所取代，对遗嘱自由进行必要限制，对于遏制被继承人随意将其本应承担的义务转嫁给社会具有重大的现实意义。第三部分 世界主要国家和地区对遗嘱自由限制之立法比较大陆法系国家对遗嘱自由的限制方式特留份制度在大陆法系国家，对遗嘱自由的限制主要是通过特留份制度来实现的。学者对特留份的概念有不同的定义：特留份是指法律规定的遗嘱人不得以遗嘱取消的由特定的
40、法定继承人继承的遗产份额。 郭明瑞、房绍坤、关涛：继承法研究，中国人民大学出版社2003年版，第150页。特留份又称“保留份”、“特留财产”，是指被继承人死亡后，依法应将一定遗产留给法定继承人，换言之，被继承人不能任意处分一定遗产。 陈棋炎：亲属、继承法基本问题，三民书局1980版，第433页。遗嘱人的遗产分为两部分:一是留给法定继承人的遗产部分，即特留份;二是可由遗嘱人自由处分的部分，即自由份。 陈棋炎：亲属、继承法基本问题，三民书局1980版，第448页。遗嘱人自由处分其遗产受法定继承人应继份额的限制，即遗嘱人只有在给法定继承人保留一定的遗产份额后，才可以自由处分其余的遗产。特留份制度的本
41、质特征是通过对特定继承人的遗产份额的强制保留来限制遗嘱人的遗嘱自由。特留份制度源于罗马法的义务份和日耳曼法的期待份。在古罗马上，当遗嘱由公开转为秘密，遗嘱自由代替法定继承成为继承法首要原则的情形下，遗嘱人滥用遗嘱自由的情况变得极为突出，家长往往毫无理由的取消其子女的继承人资格，或在遗嘱中把他们遗漏，为了平衡遗嘱人意愿和近亲权益两方面的关系，达到家庭和社会秩序的和谐，罗马法定规定允许子女在认为自己被不公正的取消资格或遗漏时得提起不合人情的遗嘱之诉，主张遗嘱人在立遗嘱时，精神不正常。但这并不是说遗嘱人确系精神失常，而是指它所立遗嘱，虽然合法，但不合伦常人情。【罗马】查士丁尼著：法学总论法学阶梯，张
42、企泰译，商务印书馆1996年版，第97页。这就是罗马法上所谓的义务份制度中的遗嘱逆论之诉，义务份制度类似于现在的特留份制度，之后被德国法继承并加以改进，成为现代意义上比较成熟的特留份制度。日耳曼人家族观念根深蒂固，按当时日耳曼法的规定，家长处分其财产时，继承人对其财产享有继承人期待权。后来，受罗马法遗嘱自由观念和基督教会鼓励捐赠的影响，开始以遗嘱方式向教会进行捐赠。这种以遗嘱方式向继承人以外的人处分财产的做法对原先绝对的继承制度构成了强烈的冲击，在这一制度的冲击下，原有的家产共同共有的观念逐渐瓦解，法律规定家长可以就其财产划分出一定的自由份额，对此份额，家长享有绝对的处分权，此外的部份则作为期
43、待份仍由继承人享有期待权。 陈棋炎：亲属、继承法基本问题，三民书局1980版，第451页。特留份作为一种权利，学术界对其性质的学说各有不同，各国的规定也不尽相同。概括起来主要有三种学说：继承权说：特留份是继承人享有的遗产继承权利，是一种法定的继承权。采此学说的典型国家如法国、日本、瑞士等。债权说：特留份是特留份权人对继承人的请求权，属于一种债权性质的权利。德国民法典采用此观点。第三种学说认为：在晚期罗马法主义，为死者的直系卑血亲属正系继承人，除依遗嘱指定为继承人或有效地由继承排除外，取得法定应继份之全部，直系血亲卑亲属就遗产之一部分指定为继承人时，其部分虽如何少额，对于共同继承人惟以特留份之限
44、度有请求权。该说认为特留份权作为继承人的债权请求权，类似于德国主义，非继承人不得请求给付，又类似于法国主义，因此称为折衷主义。 史尚宽：继承法论，中国政法大学出版社2000年2月第1版，第608页对于以上几种学说，何者为佳，学者意见不一，现代大陆法系多数国家采用继承权说和债权说。特留份具有以下几点特征：特留份是法律规定的继承人于继承开始后享有的继承权，是一种期待权。享有特留份权利的主体是一定范围内的法定继承人。特留份是法定的不可侵害的应继份。从特留份的特征来分析，笔者比较认同继承权说，特留份的实质是法定应继份的一部分，是法定继承权的一种表现。大陆法系国家一般都有统一的民法典，有关特留份的内容均
45、规定在民法典中，各国关于特留份制度中的几个重要问题，如特留份的权利主体、特留份的数额、特留份的扣减、特留份的请求权时效以及特留份的放弃与剥夺等的规定也不尽相同，主要表现在以下几个方面。（一）特留份权利人的范围和顺序1、法国民法典 法国民法典，罗结珍译，法律出版社2005年版。第913-914条规定特留份权利人为被继承人的子女(包括婚生子女和非婚生子女)及其直系卑血亲、被继承人的直系尊亲属以及配偶。并且规定第一顺序的特留份权利人是被继承人的子女，子女的直系卑血亲依代位权而取得特留份；第二顺序的特留份权利人是被继承人的直系尊血亲。2、德国民法典 德国民法典，陈卫佐译，法律出版社2004年版。第23
46、03条规定特留份权利人包括被继承人的直系卑亲属、被继承人的父母和配偶。第2309条规定第一顺序的特留份权利人是被继承人的卑血亲，并且有与被继承人血缘关系近的卑血亲在时，较远的卑血亲就不享有特留份；第二顺序的特留份权利人是被继承人的父母；配偶为经常特留份权利人。3、意大利民法典 意大利民法典，费安玲、丁枚、张宓译，中国政法大学出版社2004年版。第536条规定特留份权利人包括配偶、婚生子女、非婚生子女、直系尊亲属，婚生子女、非婚生子女的直系卑血亲可以代位继承而获得特留份权利。依据第537条，第538条，第540条，第542条，第544条的规定，被继承人的子女(包括非婚生子女)及其直系卑血亲为第一
47、顺序权利人；被继承人的直系尊亲属为第二顺序权利人；配偶是经常特留份权利人，在没有婚生子女和非婚生子女以及直系尊血亲的情况下，配偶可单独获得特留份。4、瑞士民法典 瑞士民法典，殷生根、王燕译，中国政法大学出版社1999年版。第470条规定特留份权利人包括被继承人的直系卑血亲、父母和配偶。规定第一顺序的特留份权利人是直系卑血亲；第二顺序的特留份权利人为被继承人的父母；配偶为经常特留份权利人。5、日本民法典 日本民法典，王书江译，中国法制出版社2000年版。第1028条规定特留份权利人包括直系血亲卑亲属、配偶和直系血亲尊亲属，不包括被继承人的兄弟姐妹。第887, 889, 890, 1028条规定，
48、第一顺序的特留份权利人是被继承人的子女，被继承人子女的晚辈直系血亲可享有与其子女相同的权利；第二顺序的特留份权利人是被继承人的直系尊亲属，且亲等近的排斥亲等远者；被继承人的配偶则在有被继承人直系卑血亲和父母的情况下都有特留份，并且为同一顺序，只不过份额不同。在没有直系卑血亲及直系尊血亲的情况下，配偶单独享有特留份。6、我国“台湾地区采德国民法典的立法体例，在其继承法中将直系血亲卑亲属、父母、配偶、兄弟姐妹、祖父母列入特留份权利人。” 房绍坤、关涛、郭明瑞:继承法(教学参考书)，法律出版社1999年版，第522页。根据台湾地区的民法第1138条和1123条的规定，被继承人的直系卑血亲是第一顺序的特留份权利人；被继承人的父母为第二顺序的特留份权利人；被继承人的兄弟姐妹，祖父母是第三顺序的特留份权利人。配偶总享有特留份，与其他继承人同一顺序，只是各种情况下份额有不同。配偶单独为继承时，其特留份为遗产的二分之一；依据澳门民法典 中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室澳门民法典，中国政法大学出版社1999年版。.第1995条一1999条的规定，特留份权利人为配偶、直系卑亲属以及直系尊亲属，第一顺序的权利人为被继承人直系卑血亲；第二顺序的权利人为被继承人的直系尊亲属。配偶在有第一顺序继承人的情况下，同为第一顺序；在没有第一