2017年一建工程法规汇总.pdf

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1、第 1 页 共 105 页 第一部分：建设工程基本法律知识 1.1 建设工程法律体系（ 1010P1 ） 1.1.1法律体系 - 指由一个国家现行的各个部门法构成的有机联系的统一整体。在我国的法律体系中， 根据所调整的社会关系性质不同，可以划分为不同的部门法或者叫法律部门。我国法律体 系包括以下表内7个法律部门。 建设工程法律 -具有 综合性 的特点，主要是经济法的组成部分，还包括行政法、民商法。同时又具有 一定的 独立性和完整性，具有自己的完整体系。 法律部门主要调整对象或者领域法规列举 1宪法及宪法 相关法 是国家的根本大法，决定社会制度，国家 制度的原则，国家权力的组织以及公民基 本权利

2、义务等。 宪法 、立法法 组织法 选举法 国籍法，区域自治法 2民法商法 民法 是调整平等主体（公民，法人）之间 人身关系、财产关系的规范；商法 是调整 市场经济关系中商主体及商事活动的规范 在我国采用民商合一的立法模式。 民法通则 合同法侵权责任法 物 权法公司法招标投标法等 3行政法 调整国家机关在行政管理活动中与行政相 对人、监督主体之间的各种关系的规范。 作为行政法调整对象的行政关系包括：行 政管理，行政监督，救济，内部行政关系。 行政许可法 行政处罚法 行政复议 法建筑法 环境影响评价法城乡 规划法城市房地产管理法 4经济法 调整国家在协调、干预经济运行中发生的 经济关系的法律规范的

3、总称。 统计法税收管理法土地管理法 标准化法 审计法 预算法 反垄 断法政府采购法节约能源法 5社会法 调整劳动关系，社会保障、社会福利关系 的法律总称。 劳动法 、 劳动合同法 安全生产法 残疾人保证法职业病防治法 6刑法关于犯罪和刑罚的法律规范的总称刑法 7诉讼与非诉 讼程序法 规定各种诉讼、 非诉讼活动程序的法律（程 序法） 三大诉讼法： 民事诉讼法 刑事诉讼法 行政诉讼法 ； 非诉讼程序法： 仲裁法 1.1.2 法的形式和效力层级（1012P3-6） 法的形式 是指法律创制方式和外部表现形式。法的形式决定于法的本质。 包括四层含义：1立法机关性质和级别2法律规范外部表现形式3效力等级

4、4地域效力 . 世界范围内历史上存在过的法律形式主要有：习惯法、宗教法、判例、规范性法律文件、国际 惯例、国际条约等。在我国习惯法、宗教法、判例不是法的形式。我国法的形式是制定法形式。 法的形式制定机关表现形式及示例效力等级可设置的处罚种类 1宪法（典）全国人大中华人民共和国宪法最高不得抵触，否则无效 2法律 （狭义） 全国人大（基 本）及人大常 委会（一般） 民法通则刑法合同法 ； 建筑法招标投标法安 全生产法；诉讼法 仅次于宪法； （分 为 基本法律和 一 般法律）。 各种刑罚以及行政处 罚（只有刑法可 以设定刑罚） 3行政法规 国务院（中央 政府、最高行 政机关） 建设工程安全生产条例建

5、 设工程质量管理条例；建设 工程勘察设计条例城市房地 产开发经营管理条例 低于宪法、法律 立法依据： 为执行 法律、宪法规定、 人大授权 限制人身自由以外的 行政处罚 第 2 页 共 105 页 4地方法规、 自治条例、 单行条例 省级、 自治区、 直辖市的 人大 及其常委会 黑龙江省建筑市场管理条 例上海市轨道交通管理 条例； 低于法律、 行政法 规；立法依据： 为 执行法律法规； 地 方事务需要 限制人身自由、吊销 企业营业执照以外的 行政处罚 5部门规章 国务院 各部，委 员会，中行，审 计署和具有行政 管理职能的 直属 机 构 及 省 自 治 区直辖市，较大 城市人民政府 工程建设项目

6、施工招标投 标办法建筑业企业资质 管理规定；XX 行业 XX 规 定/ 决定 / 办法 低于法律、法规 细化上位法规定的行 政处罚，设立警告、 罚款的行政处罚 6地方规章 省级、 省会市、 较大市人民政 府 北京市建筑工程施工许可 办法上海市轨道交通运 营安全管理办法；XX 规 定/ 决定 / 办法 低于法律、法规， 低于同级、 上级地 方性法规 细化上位法规定的行 政处罚，设立警告、 罚款的行政处罚 7国际条约 1 立法法第八条规定下列事项只能制定法律： 1国家主权事项 2人大、政府、法院、检察院的产生、组织和职权3民族 区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度4犯罪和刑罚 5对公民政

7、治权利的剥夺、限制人身自由6非国有财产征 收7民事基本制度 8基本和重要经济制度9诉讼和仲裁制度其中4、5、9为法律绝对保留事项，即不可以授权立法，由国务院 先行制订行政法规 1.1.2.2法的效力层级（ 1012P5-6） 1、宪法至上 2、上位法优于下位法（宪法 法律 行政法规 地方法规和部门规章；地方性法规的效力高于本级和下级 地方政府规章。省自治区人民政府制定的规章效力高于本行政区域内较大城市人民政府制定的规章） 3、特别法优于一般法（前提为“ 同一机关制定 ” ） 4、新法优于旧法（前提为“ 同一机关制定” ） 5、需要由有关机关裁决适用的特殊情况 *法律之间对同一事项的新的一般规定

8、与旧的特别规定不一致；由全国人大常委会裁决。 *行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致；由国务院 裁决裁决。 *法律和法规不一致时由全国人大常委会裁决。 *授权立法的法规（包括行政法规和地方法规）与法律规定不一致，由全国人大常委会裁决。 1、同一机关制定新的一般法与旧的特别法之间冲突；由制定机关 裁决。 2、部门规章之间、部门规章与地方政府规章冲突；由国务院 裁决。 3、部门规章与地方性法规冲突，由国务院提出意见，若国务院认为应该适用部门规章，应当提请全国人 大常 委会裁决。 6、备案和审查 1备案：行政法规、地方性法规（含自治条例、单行条例）、规章应当在公布后的 30日内

9、， 依照立法法的规定报有关机关备案。 2审查：对违宪或违背法律的规范性文件进行审查 提出主体： 国务院、中央军委、两高（法院，检察院）、省级人大常委会、全国人大专门委员会； 审查对象：行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章 审查主体：全国人大常委会 法律后果：制定机关修改；全国人大常委会予以撤销 1.1.3建设法律、行政法规与相关法律的关系（1013P6-9） 建设法是调整国家行政机关、法人、 非法人组织、 公民在建设活动中产生的社会关系的法律规范的总称； 第 3 页 共 105 页 由建设法律、建设行政法规为主体； 与行政法、民法商法、社会法关系密切。 建设行政监督管理关系是行政法律

10、关系的重要组成部分。建设民事商事法律关系是民事商事关系的重要 组成部分。 建设社会关系是社会关系的重要组成部分。 建设民事商事法律关系特点：1主体之间的民事商事义务关系2平等主体之间的关系3主要是财产关系4保 障措施具有补偿性和财产性。 【问题思考】 1、中华人民共和国标准化法中华人民共和国标准化法实施条例工程建设国家标准管理办法 三部规范性文件按照法律体系和法的形式分别应该如何划分？ 2、合同法、建设工程安全生产管理条例是否是我国法的形式？ 1.2 建设工程法人制度（ 1020P9-12） 1.2.1 法人应具备的条件（ 1021P9-10） 法人 概念 法人是具有民事权利能力和民事行为能力

11、，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 与自然人相对应，是法律赋予社会组织具有法律人格的一项制度。 法人 应具 备的 条件 1依法成立成立需经法定程序（批准、核准登记） 2有必要的财产或经费是其活动的物质基础，应与其经营范围或目的适应 3有自己的名称、组织机构和场所其中场所是确定管辖权的重要依据 4能独立承担民事责任本条是与非法人的其他组织区别的关键 定代表人： 是自然人 ；依法或章程代表法人行使职权；法人以其主要办事机构所在地为住所 法人 分类 1、企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格-以营利为目的 2、非企业法人 行政法人有独立经费的机关，自成立之日起具有法人资格 事

12、业法人需要核准登记的，经核准登记，取得法人资格 不需要的，成立起具有法人资格 社团法人 企业法人分立、合并或变更时应向登记办证机关办理登机公告，权利和义务由变更后的法人享有和承担。 1.2.2 法人在建设工程中的地位和作用（1022P10-11） 地位：法人是大多数建设活动的主体（建设单位有可能不是法人） 作用： 1 法人是建设工程的基本主体 2确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离 1.2.3 企业法人与项目经理部的法律关系（1022P11-12） 1、项目经理部 概念：施工企业为完成某项施工任务而设立的组织。由项目经理以及管理人员组成，是一次性具有弹 性的现场生产组织机构。项目经理部

13、不具备法人资格。 设立：大中型施工项目应当设立，企业应当明确项目经理部的职责、任务和组织形式。 2、项目经理 企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者。是企业内部的岗位职务；“ 项目经理责任制” 必须在企业 制度的制约下运行。 3、项目经理部不具备法人资格。项目经理部行为的法律后果由企业法人承担。 1.3 建设工程代理制度（ 1030P12-17） 1.3.1 代理的法律特征和主要种类 代理 -是指代理人在被授权的代理权限范围内以被代理人名义，与第三人实施法律行为，行为 后果由 被代理人承担的法律制度。 第 4 页 共 105 页 代理中有三方当事人：被代理人（本人）、代理人、代理关系涉及的第

14、三人。 1、代理的主要法律特征 2、代理的主要种类 代理种类产生依据主要特点典型示例 1、委托代理 按照被代理人的委 托行使代理 被代理人 的授权 应明确代理人姓名、 名称，代理事项、权 限和期间 建设单位委托监理单位对工程施工监理、委 托律师代理诉讼、公司员工 （法定代表人除 外）代表公司的签约行为 2、法定代理 -根 据法律规定产生的 代理 法律直接 规定 全权代理未成年人或者精神病人（无限人） 的监护人； 无民事行为能力人， 限制民事行为能力的人 的监护人是他的法定代理人 3、指定代理 -根 据人民法院或有关 单位的指定而发生 的代理，常发生在 诉讼中 法院或者 有关机关 指定而产 生

15、常发生在诉讼中，全 权代理 诉讼中无民事行为能力人，限制民事行为能力的人 的监护人是他的法定代理人, 事先没有确定监护人 的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的， 由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。 父母双亡的未成年人侵权，法院在其均不愿意承担 监护职责的祖父母、 外祖父母中指定担任诉讼中代 理人 1.3.2 建设工程代理行为设立和终止（1032P13-15） 1、建设工程代理行为的设立 2、代理行为的终止 委托代理终止法定代理或者指定代理终止 1、 代理人必须在代理权限范围内实施代理行为代理人要有独立意思表示，否则不是代理 2、 代理人应当以被代理人的名义实施代理行为 3、代

16、理行为必须具有法律意义的行为即产生法律后果 4、代理行为的法律后果归属于被代理人代理人的行为法律上视为被代理人的行为 1、不得委托代理的 建设工程活动 按照法率规定或双方约定应由本人实施的民事法律行为不得代理 例如：建筑工程的承包活动不得委托代理。禁止承包单位将其承包的全部工 程或将全部工程肢解后以分包的名义分别转包。施工总承包的， 建筑工程主 体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 2、必须取得法定资 格方可代理 一般代理行为，对代理人资格无要求；如：诉讼代理人 某些建设工程中的代理，代理人必须具备法定资格；如：建设工程施工项目 的招标代理、委托监理等 3、民事法律行为的 委托代理 民事法律

17、行为的委托代理可以用书面形式，也可以口头形式。应明确代理人 姓名、名称，代理事项、权限和期间。 授权不明，被代理人对第三方承担民事责任，代理人负连带责任。 第 5 页 共 105 页 1、代理期间期满或者完成代理事务 2、被代理人取消委托或者代理人辞去委托 3、代理人死亡 4、代理人丧失民事行为能力 5、作为被代理人或者代理人的法人终止 1、被代理人取得或者恢复民事行为能力 2、被代理人或者代理人死亡 3、代理人丧失民事行为 4、有权机关取消指定 5、双方关系监护关系消灭（如离婚、 解除收养关系） 注意：被代理人发生3、4的情况不必然终 止代理 注意：在法定、指定代理下，被代理人必是无限人；

18、3、建设工程代理行为的终止（主要是委托代理终止中1、2、5的情形 ） 1、代理期间期满或者完成代理事务 2被代理人取消委托或代理人辞去委托 法律规定：代理人和被代理人有权单方取消 代理，通知到对方即生效，无须对方同意。 造成对方损失要赔偿，除非己方无责任 3作为被代理人或代理人的法人终止 1.3.3 代理人和被代理人的权利、义务及法律责任（1033P15-17） 1、代理人应当在代理权限内以名义实施代理行为。被代理人对代理人的代理行为承担 民事责任。 2、转托他人代理 （复代理）应当事先取得被代理人的同意，如果被代理人不同意。有代 理人对自己所委托的人承担民事责任。（紧急情况下为了保护被代理人

19、的利益情况除外） 3、无权代理、表见代理与默示授权 特殊情形产生原因或构成要件法律后果 无权代理（行为人 不具代理权，但以他 人名义进行代理） 1无权：自始未授权1、 如果被代理人对代理行为追认， 转化为有权代理 2、如果被代理人不对代理行为追 认，行为人承担责任 2越权：超越授权范围 3超期：期满后继续代理 表见代理（行为人不 具代理权，但由于行 为人的行为造成足以 使第三人相信其有代 理权表象，而与第三 人进行的代理行为。 1存在足以使第三人相信有权代理的理 由或事实1无权代理， 但代理行为有效，即： 被代理人须向第三人承担责任 2被代理可向行为人追偿 2本人存在过失 3相对人善意（善意即

20、不知情） 默示授权本人知道他人以本人名义实施民事行为， 不作否认表示的，视为同意 视为以默示的特殊授权方式，授予 行为人代理权 【备注】 1、表见代理本质上是无权代理，但为保护善意第三人而要求被代理人对第三人承担责 任的法律规定 2、表见代理中“ 有相信有权代理的理由或事实” 一般是指行为人持有被代理盖章介绍信、 空白盖章合同书等足以使第三人相信其有代理权的情况。 4、不当或者违法代理行为的法律责任 不当或违法行为责任承担后果 1、授权不明被代理人、代理人承担连带责任 2、损害被代理人利益 代理人不履行职责致使被代理人损失，代理人承担民事责任 与第三人恶意串通损害被代理人利益，代理人与第三人负

21、连带责任 第 6 页 共 105 页 3、第三人故意行为 第三人明知（即恶意）行为人无权代理，与之实施民事行为，给他 人造成损害，负连带责任 4、违法代理行为 代理人明知被代理人委托事项违法，负连带责任 被代理人明知代理人的代理行为违法不反对，负连带责任 1.4建设工程物权制度（ P17-22）-物权法是规范财产关系的民事法律。 1.4.1 物权的法律特征和主要种类（P17-19） 1、物权 -指权利人依法对待定的物享有支配和排他的权利，包括：所有权，用益物权，担保物权 2物权种类 物 权 种 类 1、所有权 定义：所有人依法对自己财产享 有占有、使用、收益、处分 的权 利。最完全的一种物权。

22、 权能：占有、使用、收益、处分（核心） 客体：动产、不动产、知识产权、财产权利 2、 用益物权 定义：权利人对他人的不动产， 动产依法享有占有、使用、收益 的权利。客体为动产、不动产； 支配的是物的使用价值 建设用地使用权 宅基地使用权 土地承包经营权 地役权 3、 担保物权 定义：权利人在债务人不履行到 期债务或发生当事人约定的实 现担保物权的情形， 依法享有就 担保财产优先受偿的权利。客体 为动产、不动产、权利； 支配的是物的交换价值 抵押权 -客体：动产、 不动产；不转移占有；意定 质权 -客体：动产、财产权利；转移占有；意定 留置权 -客体：动产；需合法占有；法定 1.4.2 土地所有

23、权、建设用地使用权和地役权（P19-20） 1、土地所有权 我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有（国家所有）和劳动群众集体所有。 城市市区土地属于国家所有，农村和城郊土地除由法律规定属于国家所有外，属于农民集体所有。 全民所有土地由国务院代表国家行使；农民集体所有土地由本集体经济组织成员承包经营。 2、建设用地使用权 概念为建造建筑物、构筑物及其附属设施而使用国有土地的权利（占有、使用、收益） 设立 对象地表、地上、地下；新设立的不得损害既有用益物权 方式 1、出让：经营性用地，有期限，要出让金；应当招标、拍卖竞价出让 2、划拨：严格限制其用途，无期限，无出让金 物权特征债权特征 1是支配

24、权 -直接支配1债权是请求权-要请求债务人履行 2是绝对权 -物权的权利人是待定的，权利人 外均为义务人 2债权是相对权-义务人为特定的债务人 3是财产权 -直接体现在财产利益3债权可以是财产权（益）和非财产权益 4有排他性 -同一物之上的物权不能相互冲 突 ，一物一权 4债权可以并存 第 7 页 共 105 页 登记，应向登记机构申请登记，建设用地使用权自登记时设立 变动 流转 可以流转（转让，互换，出资，赠，抵押），条件：1书面合同，使用权不逾 期2变更登记 3附着于该土地上的建筑物，构筑物及其设施一并处分， 续期 住宅建设用地使用权届满自动续期，非住宅建设用地使用权届满按照法律规 定 消

25、灭出让人办理注销登记，登记机构收回建设用地使用权证书 3、地役权 概念 1为自己不动产的便利或提高效益按照合同约定，利用他人不动产的权利。 2性质：当事人自行约定的用益物权； 3例如：为更好浇灌自己土地（需役地），在他人土地（供役地）建造引水渠 设立 1、应订立书面地役权合同： 2、地役权自合同生效时设立，未经登记不得对抗第三人（与一般不动产物权变动， 采取登记主义的规定不同） 3、土地上已经设立土地承包经营权，建设用地使用权，宅基地使用权等权利的，未 经在先用益物权权利人同意，土地所有人不得设立地役权 变动 需役地以及其上的用益物权转移，受让人可以同时享有地役权 供役地以及其上的用益物权转移

26、，地役权的约定对受让人有约束力 1.4.3 物权设立、变更，转让，消灭和保护（P20-22） 1.5 建设工程债权制度（ 1050P22-24） 1.5.1 债的基本法律关系 1、债的概念：根据合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享 有权利的是债权人，承担义务的是债务人，两者的特定性即债的相对性。 2、债的内容：债权就是债的主体双方权利和义务，即债权人享有权利，债务人负担义务，即债权 和债务 。（债权远远不止要求“ 偿还欠款 ” 的含义）。 与物权不同，物权是绝对权，债权是相对权。即：债权主体、内容、债权责任的相对性。 1.5.2建设工程债的发生依据 物权设立 不

27、动产物权：依法在所在地登记机构登记, 产生效力，依法属于国家的 自然资源，所有权可以不登记。动产物权的设立和转让应当依法规定交 付，动产物权的设立和转让，自交付时产生效力。 不动产物权变动合同生效与物权变动无关。有例外：如地役权变动等 动产物权变动未登记不得对抗善意第三人 物权保护 1可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决 2常见保护方式： 权利人请求确权；请求返还原物； 请求排除妨害或消除危险；请求修理、 更换、重做或恢复原状；请求损害赔偿等 侵害物权的人要根据情况承担民事、行政乃至刑事责任 发生依据解释说明 1、合同 当事人订立合同中的约定；是债权最主要、最普遍 的发生依据。- 合同之债

28、 如：施工合同、建筑材料设备采购合同等 第 8 页 共 105 页 此外常见的还有缔约过失之债。 1.5.2 建设工程债的常见种类 1、施工合同之债：注意债权人、债务人的相对性- 完成施工任务：建设单位是债权人， 施工单位是债务人，对于支付工程款则相反。 2、买卖合同之债： 3、侵权之债：以施工单位的施工活动导致侵权为常见情形，如：噪音，废物扰民，居民 是债权人，施工单位或建设单位是债务人。 分类标准种类内容及示例 按照债的设定及内容是 否允许当事人意思自治 意定之债合同之债 法定之债侵权之债、无因管理、不当得利、缔约过失之债 根据多数债权人或债务 人之间对债权或债务的 承受情况 按份之债多个

29、债权人或债务人按照各自份额享有债权或承担债务 连带之债 任一债权人都可以要求债务人履行全部义务，任一债务人 如被要求， 都须履行全部债务；之后对外债权债务关系消 灭，内部分配或分担 补充知识点：债的分类（第三版教材删除了相关内容，但是有必要了解） 注意： 连带之债， 特别是连带债务 （即 “ 连带责任 ” ）中“ 内部约定内部有效，不能对外 ” 原则要掌握。 1.6 建设工程知识产权制度（1060P24-34） 三版教材大幅增加了相关内容，体现“ 知识时代 ” 之特点。 1.6.1知识产权的法律特征 知识产权是权利人对其创造的智力成果依法享有的权利。- 是一种无形财产权 1、知识产权的基本类型

30、 1、著作权 （版权）除著作权外，还包括邻接权（也称为“ 表演者权 ” ）；客体为 “ 作品 ” 2、工业产权 1、专利权；客体包括：发明、实用新型、外观设计 2、商标权；客体为“ 注册商标 ” 2、知识产权的法律特征 2、侵权 侵权：公民或法人非法侵害他人人身或者财产权利的行为；- 侵权之债 侵权责任法规定 1、搁置物、悬挂物脱落坠落致害：所有人、管理人、使用人不能证明自己没有过 错的，三者应承担责任（过错推定） 2、建筑物、构筑物自因倒塌，建设单位、施工单位承担连带责任（无过错责任） 若有其他责任单位（勘察、设计、监理、供应商），可以追偿；若因其他责任人 原因 -即外因 -倒塌，责任人承担

31、责任（过错责任） 3、高空抛物或坠物伤人，难以确定具体侵权人的，除了能够证明自己不是侵权人 的外，可能加害人的建筑物使用人承担补偿责任（公平原则） 3、不当得利 没有法律或者合同依据获益，他人因此受到损失； 如：自己电话被他人错误充值；对方有权要求返还 4、无因管理 没有法律特定义务，也没有受到他人委托，自觉为他人利益提供服务或者管理事 务（损己利人）； 如：饲养他人走失的牛；查明牛主后，要求其支付草料等饲养费用 第 9 页 共 105 页 （1）人身权和财产权的双重属性；（1）专有性（权利人享有权利）；（3）地域性（在能受 一国法律保护的地域内）；（4）期限性（法律规定的期限内） 1.6.2

32、 建设工程知识产权的常见种类 1、专利权 概念权利人在法律规定的期限内，对其发明创造享有制造、使用和销售的专有权 1、专利权 主体 发明人 设计人 要对发明创造实质性特点做出创造性贡献的人， 组织、资助、帮助的人不算 单位 执行工作任务或者主要利用单位物质条件的发明是职务发明创 造， 专利申请权归单位；有约定的从约定（与著作权比倾向单位） 受让人依合同或者其他方式合法取得 2、专利权 客体 （1）发明对产品、方法或者改进提出的新技术方案； （2）实用新型对产品的形状、构造或者结合提出的新技术方案； （3）外观设计对产品的形状、图案或色彩、形状、图案的结合做出的新设计； 3、授予 条件 1发明

33、/实用新型-具有新颖性、创造性、实用性 2外观设计-具有新颖性、富有美感、适于工业应用 4、专利权 人的权利 发明 /实用新型 被授予专利权后，未经权利人许可，单位和个人不经权利人许可， 不得实施其专利； 外观设计被授予专利权后，未经权利人许可，不得实施； 5、期限发明专利权为20年；实用新型及外观设计专利为10年；均自申请日起算 6、专利的 申 请 和 审 批 提交文件请求书、说明书及其摘要、权利要求书 专利申请日 国务院专利行政主管部门收到申请文件之日为申请日，邮寄的申 请书以寄出邮戳日为申请日。 审批制度 发明：初步审查和公布申请、实质审查、授予专利权 实用新型、 外观设计： 初步审查后

34、公告之日起生效（不实质审查） 2、商标权 概念 商标 企业，事业单位和个体工商者为了使其生产经营的商品或服务区别他人的 产品或服务所使用的标志；分类：产品和服务两类商标 商标专用权 权利人对其注册商标享有专用权。-只包含财产权，商标设计者的人身 权收到著作权法保护 保护 内容 权利内容包括：使用权和禁止权。-权利人完全享有使用权，禁止他人未经许可使用 保护对象经国家商标管理机构核准注册的商标 权利 获得 申请提交商标申请书 审查和批准初步审定和公告、异议程序（公布后3个月内）、核准注册 权利 管理 展续10年有效期，自核准注册之日起算；展续一次10年， 展续申请 6+6 转让共同申请 +经批准

35、；可以单独或连同企业或商誉一起转；受让人要保持质量 使用许可许可他人使用；要监督质量；在产品上标明被许可人名称和产品产地 第 10 页 共 105 页 3、著作权 概念作者或著作权人对文学、艺术、科学作品所享有的专有权，即版权 常见作品建设工程领域常见的有：文字作品、建筑作品、图形作品 著作权主体 （一般） 单位作品 有法人或其他组织主持，代表法人意志创作，有法人或组织承担 责任的作品。单位作品著作权是单位，作者是法人或组织。如： 招投标文件。 （特殊） 职务作品 公民为完成法人或者组织工作任务所创作的作品。公民是作者。 一般情况下职务作品著作权归作者；但法人或其他组织在其业务 范围内优先使用

36、。如: 设计图，地图计算机软件 著作权法规定： -以下情况 -作者享有署名权，法人或其他组织享 有著作权， 可以给作者奖励。 1工作任务主要利用法人或者其他组织条件创作，由单位承担责任 2法定或者约定由单位享有著作权。 委托作品 合同约定优先；无约定归受托人。如：受建设单位委托勘探设计 单位创作的委托产品。 保护期限 1作者署名权、修改权、保护作品完整的保护期不受限制 2公民的作品，发表权、使用权和获得报酬权的保护期，终生+死后 50年 3单位作品或单位享有著作权的作品，发表权、使用权、获得报酬权保护期， 为50年，截至于作品首次发表后第50年的 12月31日；但作品完成后 50年内未发 表的

37、不再保护 4、计算机软件的法律保护 概念计算机程序及其有关文档 著作权 归属 1在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者，享有著作权 2合作开发的按照约定；委托开发的归受托人，有约定从约定； 下达任务的归接受任 务方，任务书有约定的，从约定 3有下列情况之一的归单位：1工作任务 2本职工作3主要使用单位条件， 并由单 位承担开发软件责任 著 作 权 限制 1合法复制品所有人享有权利：使用软件、备份、修改或改进 2合理使用（为学习和研究） 保 护 期 限 自然人的软件著作权，终生+死后 50年 合作开发，最后死亡的自然人终生+死后 50年 单位享有的软件著作权，首次发表后的50年，开发完成

38、50年内为发表的，不再保护 1.6.3 建设工程知识产权的保护 知识产权权利人的权益收到损害的情况：违约或侵权 ，当事人的保护途径：民法保护、 行政法保护、刑法保护。 1、建设工程专利权的保护 保护范围发明、实用新型以权利要求书为准 第 11 页 共 105 页 保护方式 专利法 规定： 权利人可以在起诉前向法院提出申请采取责令停止有关 行为的措施。 申请人提出申请时应当提供担保；法院 48小时内裁定 2、建设工程商标权的保护 侵权行为 1、未经许可使用注册商标；2、销售侵犯商标权的商品；3、伪造、擅造注册 商标标识； 4、更换商标（反向假冒）或者更换产品重新投入市场5、其他 保护主体县级以上

39、工商行政管理部门，依据商标法 工商职权1、询问调查相关情况2、查阅、复制相关资料3、场所现场检查4、检查物品、 查封扣押 3、建设工程著作权的保护- 主要是民法保护 法律依据主要是民法 保护手段 1当事人民事诉讼； 2损害公共利益的，主管行政机关责令停止侵权，没收销毁产品、 没收违法所得； 情况严重的，还可以没收材料、设备、工具 3构成犯罪的，依法追究刑事责任 1.6.4 建设工程知识产权侵权的法律责任（1064P31-34） 1、建设工程知识产权侵权的民事责任 承担方式 根据侵权责任法的规定，民事侵权责任的承担方式主要有： 停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失 涉及人身

40、权时，还有赔礼道歉和消除影响、恢复名誉 赔偿损失 建设工程知识产权侵权民事责任重最主要的方式赔偿损失，金额的计算： 1被侵权人的实际损失2侵权人的获益3参照许可使用费的合理倍数4以上都无 法确定，由法院确定，侵犯专利权的1-100万，著作权、商标权50万以下 2、建设工程知识产权侵权的行政责任 侵犯专利权 假冒专利：责令改正、公告，没收违法所得+罚款（ 4倍于所得 or20万以下） 未经许可实施专利：责令停止 侵犯商标权 1使用注册商标违法包括：擅改、擅变、擅转、停用 2生产者及销售者违法不保证质量 3使用未注册商标违法冒充注册商标、违规标志为商标、不保证质量 侵犯 著作权 责任承担前提侵犯著

41、作权同时损害公共利益 主要情形各类盗版以及相关行为 3、建设工程知识产权侵权的刑事责任 侵犯商标权 1假冒注册商标罪 情节严重： 3年以下有期徒刑或 拘役。特严重：3-7年+罚金 2销售假冒注册商标的商品罪 金额较大： 3年以下有期徒刑或 拘役。特严重：3-7年+罚金 3非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪同一 第 12 页 共 105 页 侵犯专利权（ 1）假冒他人专利 情节严重： 3年以下有期徒刑或 拘役。并处或者单位罚金。 侵犯著作权 1侵犯著作权罪同 2 2销售侵权复制品同（ 1） 1.7 建设工程担保制度（ 1070P24-39） 1.7.1 担保与担保合同的规定 5 大担保概念的

42、区别 1、不动产是指土地和土地上的定着物。包括各种建筑物，如房屋、桥梁、电视塔，地下排水设施等等；生长在 土地上的各类植物，如树木、农作物、花草等，需要说明的是，植物的果实尚未采摘、收割之前，树木尚未砍伐 之前，都是地上的定着物，属于不动产，一旦采摘、收割、砍伐下来，脱离了土地，则属于动产。 2、动产是指不动产以外的财产。如机器设备、车辆、动物、各种生活日用品（电脑、电视、书桌）等等。 不动产的特点是，与土地不能分离或者不可移动，一旦与土地分离或者移动将改变其性质或者大大降低其价值。 例如，建筑物一旦移动或离开土地就不成其为建筑物，其价值将大大降低。而动产则可以随意移动，其价值不受 影响。 “

43、 例如，飞机、船只等国际上通行将其界定为不动产。因为其价值较大、办理物权变动时要到行政机关进行登记等。 1.7.2 建设工程保证担保方式和责任 概念 保证人（第三人）与债权人约定，债务人不履行债务时，保证人按照约定承担责任，人 的担保；保证人以全部财产承担责任，但债权人没有优先权；注意与物的担保相比较 保证 合同 形式要求应当书面订立保证合同 主要内容主债权种类、数额、债务履行期限，保证方式，担保范围，保证期间等 分类 单独保证就单个主合同单独签订保证合同（一对一） 最高额保证在最高债权限度内、一定期间的债务或者交易订立一个担保合同（一对多） 保 证 积极条件具有清偿能力的法人、其他组织或者公

44、民 担保根据法律规定或双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度 反担保第三人为债务人提供担保时，可以要求债务人提供反担保 担保 合同 担保合同是从合同，主合同无效从合同无效，另有约定从约定 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，根据过错承担责任 担保方式保证，抵押，质押，留置，定金 1、保证保证人与债权人约定，债务人不履行债务时，保证人按照约定承担责任。 建设工程中数额大保证人多数是银行。银行出具的保证成为保函。他人出具的书 面保证为保证书。例子：投标保证金，施工合同履行保证金，工程付款保证金 2、抵押债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债

45、务人不履约 时，债权人有权折价或拍卖，变卖该财产的价款并优先受偿；（含动产和不动产 和其他） 3、质押债务人或第三人将动产或权利移交债权人占有，将该财产作为债权的担保，债务 人不履约时，债权人折、变、拍该财产并优先受偿； 4、留置债权人按照合同占有债务人的动产（合法占有），债务人不履行债务，债权人可 以依法 折变拍 该动产并优先受偿的担保方式； 5、定金一方当事人向对方提供一定数量的金钱作为履约担保的担保方式 第 13 页 共 105 页 人 资 格不能做保证 人的组织 1国家机关 不得为保证人（除经国务院批准的外债项目外） 2学校、幼儿园、医院等公益性事业单位和社会团体 不等为保证人 3企业

46、分支机构、职能部门不得为保证人，除分支机构得法人书面授权外 保证 方式 一般保证 首先由债务人清偿，债务人不能履行债务时保证人承担保证责任， 保证人有先诉抗辩权 连带责任 保证 合同约定保证人和债务人对债务承担连带责任。1履行期满后， 债权人可以 要求债务人或保证人承担责任2没有约定、 约定不明的保证， 视为连带责任 保证 保证 责任 担保范围 包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用；有约定从约 定；对担保范围约定不明，保证人对全部债务承担责任 合同变更 1债权转让，担保责任不变；有约从约 2债权人许可债务人债务转移，除非保证人书面同意，否则免责； 有约从约 保证期间 保证人承担

47、保证责任的期间；期内保证人免责 未约定保证期的保证期间为主债务履行期满之日起6个月内；有约从约； 保 证 种类 1、投标保证金 （现金，银行保函，保税支票，银行汇票，现金支票）2、 施工合同履约保证金（多为提供第三人的信用担保，如银行或担保公司向 招标人出具保函或保证书）3、工程支付担保（通常是银行保函） 1.7.3 抵押权、质权、留置权、定金的规定 1、抵押权 抵押概念 抵押：债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履 约时，债权人有权折价或拍卖，变卖该财产的价款并优先受偿； 相关概念： 抵押权人 （债权人）、 抵押人 （债务人或第三人）、债务人、抵押物、抵 押权

48、-物权 抵押合同 形式要求 应当书面。办理抵押登记，应向登记部门提供主合同，提押合同，抵押 物的所有权或使用权证书 主要内容主债权种类、数额，履行期限，抵押物状况，抵押担保范围，不得流押 合同生效 不动产、运输工具抵押合同自登记生效 ；其他自 合同签订生 效物权 法明确了合同生效与抵押权产生无关； 抵押权不登记不得对抗第三人 抵押物 范围 可以抵押 的财产 1抵押人所有的房屋及其他地上定着物（不动产） 2抵押人所有的机器、交通工具和其他财产（动产） 3抵押人有处分权的国有土地使用权、房屋和其他定着物（不动产） 4抵押人有处分权的国有的机器、交通工具和其他财产（动产） 5抵押人依法承包并经发包方

49、同意的四荒地使用权（土地承包经营权） 6其他 注意：房地一体；乡镇、村土地使用权只能随房屋等建筑抵押 禁止抵押 的财产 特征是不能 自由流通 1土地所有权 2集体所有土地使用权，另有规定除外（上栏2） 3公益性事业单位、社会团体的设施、设备等财产 4所有权、使用权不明或者争议的财产 5依法被查封、扣押、监管的财产 第 14 页 共 105 页 6依法不得抵押的其他财产 抵押的 效力 担保范围主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权费用；有约从约 期间转让 登记抵押物 1通知抵押权人、告知受让人；否则转让无效 2转让价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求担保；否则不得转让 3所得价款，应向债权人提前清偿或者提存；多退少补 抵押物的 减值与毁损 1抵押人有过错的，抵押权人有权要求其恢复或者追加担保至原值 2抵押人无过错的，抵押权人只能就物上代位金作为债权担保 抵押权的 实现