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1、房地产开发中的工程索赔与反索赔工程索赔与反索赔法律实务系统讲座之一内容提要情势变更原则在工程索赔与反索赔中的运用“以送审价为准”规则在工程索赔与反索赔中的运用“以白合同为准”规则在工程索赔与反索赔中的运用一、情势变更原则在工程索赔与反索赔中的运用（一）一起涉及情势变更原则的典型案例（湖北省高级法院一审，最高院二审）2002年11月25日，A公司对武汉绕城公路东北段一期工程的15合同段进行招标。B公司（以下简称二公司）中标。双方签订工程承包合同，其中约定：“本合同在施工期间不进行价格调整。承包人应在投标时考虑这一因素。”在工程施工期间，湖北省交通厅下发了鄂交基2004314号文件，针对建材价格持
2、续大幅度上涨的情况，要求有关单位对主要材料涨价幅度大于5%的实施补贴。2005年4月29日，双方在工程结算清单上签字或盖章，确认工程总额为107，041，953元。后经审计署驻武汉特派员办事处审计，审定金额为101，048，652.65元。据此，双方对工程价款产生争议，故而成讼。2006年11月23日，一审法院委托鉴定机构依鄂交基314号文对工程材料差价进行鉴定，鉴定结论是涨价幅度大于5%的工程材料价差为10，370，846.1元。B公司起诉请求法院判决：2、A公司向B公司支付主要材料差价16，044，360元二、问题1.如果你是原告的代理律师，你会提出什么样的理由进行主张？2.如果你是被告的
3、代理律师，你会提出什么样的理由进行反驳？3.在我国，法院能否适用情势变更原则处理案件？适用的程序有何要求？4.情势变更原则适用的条件是什么？5.情势变更原则与不可抗力规则有何区别？6.对于建材大幅涨价，在适用情势变更原则时如何掌握“度”？7.当事人能否通过约定排除情势变更原则的适用？8.适用情势变更原则时，损失应当如何分配？9.在实践中站在不同的角度如何运用情势变更原则？二、“以送审价为准”规则在工程索赔与反索赔中的运用（一）典型案例介绍2004年12月15号发包人A与承包人B，签署了建设工程施工合同，约定由B承接一项工程，合同中关于重工结算的条款约定如下：工程竣工验收包括经发包人认可28天内
4、，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照契约书约定的合同价格及合同价格调整内容，进行工程竣工结算33.2，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行审核，可以确认或提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后，通知经办银行向承包人支付工程结算价款，承包人收到竣工结算价款后10天内将竣工工程交发包人33.3，发包人接到竣工结算报告及结算资料后28天无正当理由不支付工程结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款利息并承担违约责任。2005年10月18日该工程通过5方：建设方、开发方、施工方、设计方、监理方验收并于2005年10月27日实际交互使用。2
5、006年1月19日，B向A提交工程结算书，A收到该书后一直未提出异议，在2006年10月19日，向B发函表示结算书不慎丢失，结算审计无法进行，要求B再提供一份盖有公章工程结算书，B不同意，B要求A按工程结算书的金额支付工程款，A不同意于是B按合同约定的方式申请仲裁，请求仲裁庭裁决A按工程结算书的金额支付工程价款。（二）问题1.B公司的主张能否得到支持？为什么？（法律依据和合同依据、看律师的代理意见）2.“以送审价为准”规则的发展过程是怎么样的？3.1999年，建设部和国家工商总局的发布的建设工程施工合同（示范文本）（GF19990201）第33条的约定是否能被认为符合司法解释的适用条件？最高人
6、民法院民一庭的意见：给重庆市高级人民法院的复函（2005民一他字第23号）4.部门规章能否直接作为裁判的依据？5.实践当中应注意的问题及技巧（1）承包人应和发包人有完整的书面约定（防止对方不同意的处理技巧）（2）送审结算文件须注意有发包人的签收（问题及技巧）（3）签收单（签收簿）要反映出总结算价。（4）审价期届满后，承包人应立即向发包人发出以送审价为准的函（切记不能再发函催回复）。三、“以白合同为准”规则在工程索赔与反索赔中的运用（一）典型案例介绍2000年6月和8月，原告北京城建四建工程有限责任公司通过工程招投标，和北京浩鸿房地产开发有限责任公司签订了“浩鸿园住宅座座及社区中心”和“浩鸿园住
7、宅座座”工程施工合同两份，合同价款分别为1.3亿元和1.04亿元，经在市建设工程施工合同管理处备案后开始施工。2000年、2001年双方又签订了补充协议，分别将原来签订的两份合同工程价款从1.3亿元调整为9880万元、从1.04亿元调整为8911万元。2001年12月、2002年9月，上述工程竣工后交由浩鸿房地产使用，城建四建公司得到工程款1.46亿元，双方对这些工程款数额都无异议。但双方在工程最后结算时，对依据已备案合同确定的工程价款进行结算，还是采用双方签订的施工合同补充协议确定的工程价款进行结算发生争议。1.实践中为什么会存在黑白合同？2.应该以备案合同为准还是以补充协议为准？为什么？3.司法解释是怎么规定的？依据是什么？如何理解“合同实质性内容”？4.司法解释的规定是否适用于通过议标方式签订的合同？5.如黑合同签订在白合同之前，则黑合同和白合同的效力如何认定？6.在实践中站在不同的角度如何运用或者规避该项规则？