浅议商标淡化理论.pdf

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1、浅议商标淡化理论 摘要 现代市场经济，商品竞争逐渐发展转变为商标的竞争，这 种竞争趋势促进了商标功能的变化， 使得商标的功能从单纯的识别功能向表彰功 能扩张，导致传统的商标混淆理论向淡化理论发展。同时，商标侵权理论也从防 止商品混淆向全面保护商标方向发展。 本文将从商标淡化的历史发展、 理论基础、 构成要件、救济措施等方面进行论述。 关键词 商标 混淆 表彰性 商标淡化一、商标淡化的概念商标是指 “一种商品、服务的标记或标记的组合”. 商标权，则是指商标权人对商标所享 有的排他性的专有权利。 商标权具有独占性， 第三人不得擅自使用他人商标。商 标只有和特定商品或服务相结合，才能成为商标， 才能

2、产生商标权。 脱离了特定 商品或服务的“商标”， 并不是商标法意义上的商标， 它不过是一种文字或图案， 并不能产生商标权。 商标淡化，是指减少、削弱驰名商标或其他具有相当知名度的商标 的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为。美国1996 年联邦商标反淡化 法 （Federal Trademark Anti-Dilution Act）将商标淡化定义为：“减少、削 弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为”. 驰名商标淡化行为 的表现形式淡化行为在理论上有多种表现形式。笔者认为，淡化行为应包括三种 表现形式：弱化、污损、退化。 1. 弱化弱化是对驰名商标淡化的最常见形式。具体来讲，弱化

3、是指 无权使用人将驰名商标使用在不相同或不相类似的商品上，破坏驰名商标的识别 力和显著性，冲淡商标与商品之间的独特， 最终损害驰名商标的商业价值的行为。 弱化行为首先破坏了驰名商标的识别力。商标首先应该具备区别不同商品和服务 的功能，并保证使用同样商标的商品或服务具有相同品质。消费者一看到 “COCA - COLA ”就想到饮料。 如果所有的饮料都使用“ COCA - COLA ”商标，对消费 者来说，怎么能识别、 选择满意的商品呢？弱化行为破坏了驰名商标与特定商品 或服务之间的独特。 驰名商标的所有人为建立商标与商品的独特，花费了大量精 力：通过长期的使用卓越品质的保证、大量的广告宣传， 才

4、使驰名商标具有绝对 的显著性。 2. 污损污损，也称玷污，是指无权使用人将与驰名商标相同或近似 的商标用于对驰名商标的信誉产生玷污、丑化、负效应的不相同或不相类似的商 品上的行为。 污损是出于冒犯和污蔑的目的擅自使用他人的驰名商标，破坏驰名 商标与其特定商品或服务相所唤起的人们的满意感。污损常常表现为两种情况： 一种是在不洁或有伤风化的背景下使用驰名商标。例如“奔驰”商标是高质量、 豪华汽车的象征。 如果有人将抽水马桶命名为“奔驰”，显然，将豪华轿车和抽 水马桶到一起显然不会使消费者开心。将驰名商标使用在与色情相的物品上，被 认为是一种污损。例 如华盛 顿 西区联 邦法院禁止将在儿 童玩具上使

5、用的 CANDYLAND（儿童乐园）注册为一个色情站的的域名。另一种情况是将驰名商标 使用在普通商品上， 例如“STEINWAY”案。此案中，被告将原告使用于钢琴上的 “STEINWAY”用来指示啤酒罐开启把手， 法院支持了原告的主张： 认为“被告将 STEINWAY商标同其商业活动及商品使用的行为，如果不加以制止， 原告高质 量的钢琴产品， 势必会同被告廉价批量的产品相，同销售被告产品的小店、 超级 市场相。而这种必然会损害原告只生产或赞助高品位、高质量的声誉和形象。 ” 3. 退化 退化是指对商标的使用不当，使驰名商标成了商品的通用名称，彻 底丧失识别性， 不再具有区别功能的行为。 退化无

6、疑是淡化中最严重的一种，商 标权人彻底失去了自己曾经拥有的商标。在历史上，Aspirin ，Cellophone ， Thermos都曾经是他人的注册商标，现在已退化为乙酰水杨酸、透明玻璃纸和保 温瓶的通用名称。 不管是因为保护的过度成功， 还是保护不力， 驰名商标所有权 人都要警惕这种情形的发生。 德国商标法第 16 条规定：“如果在字典、百科 辞典或类似的工具书中印出注册商标易于令人产生该商标是一个商标所为之注 册的商品或服务的种类标志的印象。 商标所有人可以要求作品出版人在印出商标 时附加此系注册商标的提示； 如果作品已经出版， 则该请求权只限于在该作品重 新出版时收入本条第1 款规定的

7、提示。”欧洲共同体商标条例第10 条也有 同样的规定。 二、商标淡化理论的法理基础 1. 传统理论的局限性传统商标混淆理论认为：商标是商品或服务上 使用的标记， 区别商品或者服务的不同来源是商标的最原始、最基本的功能。 商 标的混淆是指商标使用者假造、伪造他人商标或非法使用与他人相同或近似商 标，造成消费者对商标所标识的商品或服务来源产生误认的行为。这种行为使商 标的区别功能丧失， 严重侵犯了商标权人依法享有的商标专有权，同时也严重违 反了商品交换中的诚实信用原则，破坏了正常的商品流通秩序， 损害了消费者的 利益。传统商标混淆理论是以“足以发生混淆的可能”为其条件，也就是说如果 此类商标所标志

8、的商品与其他物品之间，根本不可能有混淆的，则无侵害可言。 因为对于完全不同商品而言， 不可能发生来源上的混淆。 消费者不会出现误认的 情况。而传统的商标混淆理论是一切商标权保护制度的理论依据。驰名商标保护 制度最初同样是建立在这个理论基础之上的，其理论：商标知名度越大， 则对其 保护范围越广， 可及于不同类商品， 这一扩大保护的理论基础“乃在于被侵害之 商标如系众所周知， 将更引起消费者对于商品来源发生混淆。盖世所共知商标如 被冒用于不同商品之上， 将使消费者误认为系商标权人之新产品而发生混淆。” 2. 商标表彰性功能的崛起随着经济发展、社会进步，传统商标理论 日益暴露它的局限和不足， 商标理

9、论开始改变。 二战后， 资本主义经济在和平环 境下长足发展， 逐渐从识别手段发展为一种信誉的象征，即从识别商品或服务产 源的标志发展为承担信誉的载体；从附属地位发展为独立的地位， 即从附属于商 品或服务的标记发展为一种独立的、代表一定内容的品牌； 当商标主要起识别作 用的时候，使消费者免于混淆无疑是传统商标保护的基本依据，但当商标的表彰 功能日渐凸现时， 对商标的保护需要作出相应的调整，特别对承载较多商誉的驰 名商标，法律应给予特别的保护。因为知名度越高，信誉越好，竞争力越强的商 标，即表彰性功能越强的商标越容易被利用、被损害。早在1942 年，美国弗兰 克福特法官对商标的表彰作用以及保护就给

10、予过十分经典的评论：“保护商标是 基于法律对于标记的心理功能的认可。我们不单依靠标记生活， 而且也依靠标记 购物。商标是引导消费者选购他需要或他相信他所需要的物品时的一条商业捷 径。商标所有人竭力将一个合适标记的吸引力注入到市场氛围中，从而强化人类 的这一倾向。 无论手段如何改变， 目的只有一个， 通过商标在潜在消费者的头脑 中，唤起对商品的欲望。一旦成功，商标所有人就拥有了某种价值。假如有人企 图偷猎这一标记的商业吸引力，商标所有人自然可以获得法律救济。”总之，伴 随着商标表彰性功能的崛起， 法律保护愈来愈关注商标的信誉、声望、吸引力等 内在价值，其表彰功能大大加强。 淡化理论随经济发展不断

11、发展完善，先后经历了混淆理论，欧洲联 想理论最终走向成熟的淡化理论。 商标从最初的区别来源功能逐渐发展成为其表 彰功能。商标的第二层含义得到加强。 三、商标淡化的起源和发展传统理论对商标权的保护限定在注册商 品或服务的范围内， 而商标淡化是将与他人相同或相似的商标使用在不相同、不 相似的商品或服务上， 这显然超出了传统商标权的保护范围，因此传统的商标权 理论不能够完整的保护商标权人的利益。商标淡化现象最早出现在德国。德国 1923 年德国一地方法院在一判决中禁止袜子制造商使用“4711”香水商标。1 年后，另一地方法院在一判决又禁止刀剪行业使用“ODOL ”的牙膏商标。 这两个 将商标保护范围

12、由相同或相似商品扩大到不相类似商品的地方法院判例后来都 被德国联邦最高法院得以确认。 德国学者将这一对驰名商标扩大保护的立法基础 称为“商标吸引力受冲淡之虞”。淡化理论由此而生 . 此后，德国法院在判决中 不断引用商标淡化理论。 例如在“ Dimple”一案中， 联邦德国法院禁止被告使用 “Dimple”和“Chivas”两个高品质、 高价位的威士忌品牌来推销自己的化妆品. 德国联邦最高法院在判决中将这种商标淡化行为表述为：“凡高度著名性的商 标，由于其具有吸引力的事实，以及代表的商业价值， 因此对此类商标的侵害， 不问其是否使用于同类或是完全不同商品，如果侵害行为已损害该商标及其吸引 力，均

13、被认为损害及于该本身。 ”将其理论依据表述为： “之所以要给予这种反 淡化保护，是因为该显著商标的所有人， 完全有正当理由继续维持他花费大量时 间和金钱取得的独特地位， 任何可能危及他的商标的独创性和显著性，以及由此 产生的广告效应的行为都应当禁止。保护的目的不在于避免任何形式的混淆，而 是为了使积累的资产免遭侵害。 ”11 1927年，美国学者富兰克。 斯凯特 （Frank Schexhter ）在哈佛法律评论上撰文，写到：“商标权人不仅应当禁止他人 将他的商标使用于相互竞争的商品上，而且应当禁止使用在非竞争性商品 上。”12 美国的其他学者对这个问题做了进一步的探讨，并使商标淡化理论 逐渐

14、成熟起来。美国律师协会知识产权分会主席汤姆斯。E.史密斯（）指出：“如 果法院容许或者放任劳斯莱斯餐馆、 劳斯莱斯自助餐厅、劳斯莱斯裤 子、 劳斯莱斯糖果存在的话，那么，不出十年， 劳斯莱斯商标的所有人就 将不再拥有这个世界驰名商标。”13 许多学者也都认为，驰名商标有着巨大 的声誉，任何人对驰名商标的任何不良使用，都可能冲淡、 弱化甚至玷污该商标 的识别性和显著性，损害该商标承载的商誉，给商标权人造成重大损失。美国 国会在上个世纪30 年代试图对商标淡化进行立法，禁止可能损害在先使用人的 信誉、名声和商业信用的侵权行为，但最终未能获得通过。1945 年美国商标法 （即兰汉姆法）第 43 条对

15、商标淡化有所规定。 1947 年马萨诸塞州第一个制定商 标的反淡化法。此后，各州纷纷制定自己的商标反淡化法。到目前为止，已有过 半数的州制定了自己的商标淡化法。1996 年初，美国国会制定的联邦商标反 淡化法开始生效，标志着商标淡化理论在美国的最终确立。 商标淡化理论在美国被提出以后，很快就波及到其他国家，一些国 际条约也吸收了这一理论。如巴黎公约 （1967 年斯德哥尔摩文本）第6 条之 二就专门规定了商标淡化问题。世贸组织1994 年达成的 TRIPS协议，世界知识 产权组织 1996 年制定的关于反不正当竞争保护的示范规定 ，都吸收了商标淡 化理论。大陆法系国家也非常重视商标淡化理论的研

16、究和立法，1991 年法国知 识产权法典，1994年德国商标法都有相关的规定。 四、商标淡化的构成要件商标淡化包括以下几个构成要件：1. 行为 人实施了淡化他人商标的行为首先， 行为人使用的商标是与他人商标相同或相似 的商标。但是在商标的范围的确定上，理论界存在争议，大体分为两种观点：一 种观点认为被淡化的商标的范围应当局限在驰名商标的范围内；另一种观点认为 被淡化的商标是具有一定知名度的商标，相对驰名商标的范围较宽。 两种观点共 同之处在于都强调被淡化的商标须具有一定的知名度。侵权人淡化他人的商标， 就要求被淡化的商标在市场上必须具有一定的知名度。对商标淡化行为人来说， 被淡化的商标的知名度

17、就意味着利润和财富，没有多少知名度的商标， 并不值得 行为人实施商标淡化行为， 因为这并不能使商标淡化行为人获得多少利益。正因 为此，商标淡化行为又被称为“搭便车”的行为。 两种观点的区别点在于对知名度的判断标准上，并导致保护的范围 前者小于后者。 笔者认为后者能够更好地保护商标权利人。因为，商标按其知名 程度分为一般商标、 知名商标和驰名商标， 任何商标都不会一申请注册就会成为 驰名商标。驰名商标的培养和认定有一个过程，在商标被认定为驰名商标之前一 般都是知名商标。 如果知名商标不给予反淡化保护则会造成很多问题。这是因为 当商标在这一阶段时， 由于其还不是驰名商标， 商标法并不禁止他人在其它

18、不相 同或不相类似的商品或服务上使用该商标；此外，在这一时期该商标比较知名， 所以会有很多经营者以该商标进行跨类注册，一旦当该商标被认定为驰名商标， 则其他人的继续使用会造成对驰名商标的实际淡化，如果禁止使用， 则会显失公 正，侵犯其他人的在先使用权， 同时也会给其他权利人造成巨大损失。为了避免 这种情况的出现， 给予知名商标反淡化保护就显得尤为必要。认定驰名商标一般 要考虑其在国际上的注册情况， 知名商标虽然目前还没有统一的标准，但一般认 为其标准要比驰名商标低，只要其在一国比较知名就可以。德国1995 年生效的 新商标法不仅给予驰名商标和知名商标反淡化保护，而且将反淡化保护扩大到商 业标志

19、，并规定了具体的条件。对知名商标，新商标法第9 条、第 14 条第二款 第三项都明确规定，其判断的地域标准是德国境内。再如1991 年的法国知识 产权法典也明确将反淡化的对象从通常的驰名商标扩展到著名商标，并进而扩 展到了非商标的范围，如公司名称或字号、全国范围内知名的厂商名称和牌匾、 原产地名称等。 为了对抗发达国家的“知识霸权”、保护民族利益， 我国极有必 要扩大商标淡化保护的范围。 更有学者将其保护范围进一步扩大，认为：商标淡 化削弱了商标的显著性和识别性，并通过对商标的显著性和识别性的削弱，进一 步侵害了该商标所承载的商誉，故商标淡化的对象是商标和商誉。14 2. 商标淡化行为有可能给

20、被淡化的商标和商标权人造成损失，或已 经造成了这种损失商标淡化最初是作为对驰名商标的特殊保护措施而产生的，它 并不要求淡化行为给权利人带来实际的损失（当然也不排除实际损失的发生）， 只要这种行为有给权利人造成损失的可能性，而这种可能性又是实际存在的， 而 不是权利人凭空杜撰或主观臆造的，就构成商标淡化，受到法律的规范。然而， 美国联邦最高法院在20XX年 3 月却对商标淡化争议做出了新见解。虽然该判决 有助于各国解决商标淡化地争议，但是也使得商标淡化理论发生了一个新的转 折，特别是对驰名商标的权利人而言，美国最高法院要求驰名商标所有人应证明 有实际淡化（actual dilution） ，而非

21、仅仅证明淡化之虞（likelihood of dilution）的见解，也对著名商标的保护与著名商标所有人造成一定的挑战。在 Victorias Secret 案中，以出售女性內衣闻名的Victorias Secret公司指 控被告情趣用品商店使用Victor s Secret侵害其商标专用权并淡化其商标。 虽然被告主张 Victor是其姓名，但在接受Victorias Secret 的律师函后，被 告即将其商店的名称改为Victor s Little Secret. 不过， Victorias Secret 公司认为被告仅增加Little一字，且字体较其他两个字小很多，但仍有淡化其 商标的可

22、能，所以向法院提起诉讼。一审时，地方法院判决被告并未侵害 Victorias Secret 的商标权，但是却判决由于Victorias Secret是驰名商 标，被告在 Victoria s Secret 成为驰名商标之后使用Victor s Little Secret 的名称并作商业性的使用，构成对Victorias Secret商标的淡化。被告上诉 后，第六巡回上诉法院维持原判决， 认为原告只要举证证明被告的行为有淡化之 虞即可。 而在联邦最高法院审理后， 联邦最高法院以9 比 0 的悬殊票数做出判决， 认为著名商标权利人若要主张商标淡化，必须证明有实际的淡化， 而不是仅仅证 明有淡化之虞

23、。 15 在民法上，侵权责任有严格的构成要件。无论是四要件说， 还是三要件说，甚至在作为特殊侵权责任归责原则的公平责任和无过错责任中， 都离不开损害事实的要件 16 ，都强调损害后果对侵权行为构成的重要性，如 果没有实际的损害后果，往往不能成立侵权责任。但是，在知识产权领域，却存 在弱化这一要件的迹象和趋势。这种迹象和趋势除了体现在学者们的论述中外， 也表现在了立法中。 20XX年 8 月通过的中华人民共和国专利法修正案中， 对“许诺销售”的规定， 亦明确体现了这一点。 在知识产权侵权责任中， 一般不 要求有实际的损害后果的出现， 这在一定程度上也是由于知识产权对象的无形性 特征决定的。 另一

24、方面， 商标淡化最初是对驰名商标的一种特殊保护，它并不要 求实际损害后果。 商标淡化的保护对象是商标的显著性和其识别性，针对的是商 标的第二层含义， 保护的是驰名商标所具有的特殊信誉。任何侵害驰名商标的权 利的行为都有可能给驰名商标的声誉造成某种损害。即使这种损害尚未实际发 生，但鉴于该损害一旦发生就会造成的巨大的危害后果，而这种损害后果具有不 可逆性，所以，商标淡化并不要求必须具备实际的损害后果，而只要有发生这种 损害后果的可能性就可以了。 3. 商标淡化行为人的主观过错，并且以过错推定的方式进行认定理 论界对商标淡化行为人的主观构成要件上存在争议，也可以分为两种观点， 一种 是认为应当以行

25、为人主观过错作为构成要件；另一种观点认为， 应当以无过错作 为构成要件。 笔者认为， 商标淡化行为人应当主观过错作为其构成要件，并且采 取举证责任倒置的方式进行调整。 首先， 巴黎公约分两种情况做了区分规定。公约第6 条规定，对 驰名商标的淡化， 行为人若是恶意的， 则权利人随时可以要求成员国的有关主管 机关撤销行为人对该商标的申请注册，并禁止其使用， 还可以采取一定的制裁措 施；若行为人只是无意间构成了对他人在先驰名商标的淡化，则权利人的上述权 利须在固定期限（至少5 年）内行使。这里的固定期限是一个除斥期间，如果权 利人没有在这个固定期限内行使上述权利，则行为人将不再承担商标淡化的法律 责

26、任，并可能取得继续使用该商标的权利。由上分析可知， 前者相当于英美法系 中的 tort ，后者相当于 infringement，因而采取的救济措施也是不同的，前者 包括损害赔偿的责任形式，后者包括停止侵害，陪礼道歉，恢复原状等形式。 其次，以过错责任下原告方举证方式认定商标淡化行为不合理。侵 权行为人的主观过错是承担法律责任的前提和要件。过错，是决定责任归属的需 要，也是决定责任范围的需要。 在通常情况下， 加害人只有在具有主观过错的情 况下，才承担法律责任，而且，承担责任的范围，往与过错程度成正比。当然， 在法律有特别规定的情况下， 行为人即使没有过错也要承担法律责任。然而，在 认定商标淡化

27、中要让权利人证明侵权人有过错是非常困难的，也是不经济的。 我 国过去商标法的实践也证明，以过错为要件不利于打击商标侵权。事实上， 淡化行为者大多并不是要淡化驰名商标与特定商品的，而是要搭“驰名商标”的 便车，推销自己的商品或服务， 其本质上并无“淡化”的直接恶意，这种情况下 要证明侵权人有“淡化”商标的过错是非常困难的。 再次，以无过错责任作为商标淡化行为构成要件也不合理。假若采 取无过错责任形式， 不免造成打击面过广， 对商标权利人保护过强， 限制某些合 理的市场竞争。 从利益平衡角度分析， 以无过错责任形式能够更好的保护驰名或 者知名商标， 但是会给商标权人滥用其商标专用权大开方便之门，给

28、社会造成不 利益。 巴黎公约中也是规定，在非过错的情况下，对商标权人行使权利进行 了时间限制， 规定 5 年的除斥期间。 另一方面， 我们也不能排除商标设计上偶然 的相同或相近。 毕竟，商标同时也是某种智力创造成果，不排除设计方面的相同 或相似设计。 最后，过错推定责任形式在认定商标淡化行为方面的优势。商标的 使用者在设计和使用商标之前，只要到商标管理部门或商标的核准部门查询一 下，或查阅相关的商标登记文件就能避免与他人的商标相同或类似，若没有上述 措施，则可以推定淡化行为人是有过错的。一般说来， 行为人如果故意实施商标 淡化行为， 则承担的责任要重得多， 尤其是要承担比较重的损害赔偿责任，但

29、如 果是过失实施商标淡化行为， 则承担的责任范围要小得多，而且，往往不会承担 损害赔偿责任，或者只承担较轻的赔偿责任。甚至，在某些情况下，不具有主观 故意的行为人有可能不承担法律责任，或只承担较少的责任。 五、驰名商标淡化侵权的救济 我国对驰名商标的进行反淡化保护是从1996 年 驰名商标认定和管 理暂行规定 公布实施开始的， 随后又对商标法进行了修改。逐渐形成我国的反 淡化理论，主要体现在三个方面：1. 不予注册与撤销注册。我国商标法第13 条 第 2 款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译 他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众的，致使该驰名商标注册人的利益可

30、能受到损害的，不予注册并禁止使用。商标法第41 条第 2 款规定，已经注册的 商标，违反本法第13 条、第 31 条的， 自商标注册之日起5 年内商标所有人可 以申请撤销，对恶意注册的驰名商标所有人不受5 年时间的限制。 2. 禁令救济。当发生淡化行为时，商标权人最迫切的是要制止淡化 行为的继续， 以便赢得时间与侵权人进行诉讼，这时禁令救济便十分重要。 从禁 令颁布的时间来看， 禁令可分为临时禁令、 诉后和判决前的暂时禁令以及判决时 颁发的永久禁令。临时禁令主要是指法院在判决前为了制止事态的扩大或发生不 可挽回的损失而采取的行动，包括扣押、封存、冻结等措施，主要目的是保证判 决最终得以执行，防

31、止被告逃避法律的制裁。 由于侵权诉讼往往要花费很长时间， 临时禁令的意义尤为重要。 暂时禁令与永久禁令的内容是禁止商标的使用。我国 商标法第 57 条遵循 TRIPS协议的要求，规定了制止淡化行为和防止淡化行为的 禁令救济措施。 57 条规定，商标注册人有证据证明他人正在实施或者即将实施 侵犯其注册商标专用权的行为， 如不及时制止， 将会使其合法权益受到难以弥补 的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措 施。 3. 损害赔偿。驰名商标的所有人对主观上有过错的淡化行为人可以 提起损害赔偿之诉。我国商标法56 条对损害赔偿额的计算方法做了规定。侵犯 商标权的赔偿额为侵

32、权人在侵权期间所得的利润，或者被侵权人在侵权期间所受 到的损失，包括被侵权人制止侵权行为的合理开支。通过以上两种方法都无法确 定赔偿额的， 可以在法定赔偿额50 万元以内由人民法院酌定。 从 56 条可以看出 我国在损害赔偿上是以补偿为原则， 法定赔偿也只是为了保证权利人能获得最低 限度 的赔偿保护。 这种赔偿方式并不足以威慑恶意的侵权人。由于恶意淡化行为有时 会给权利人造成很严重的后果， 我国商标法有必要引入惩罚性赔偿金制度对行为 人进行重处。 惩罚性赔偿金制度的设立会使行为人谨慎的计算侵权的风险，当赔 偿额远远超过侵权的预期利润时，行为人会选择放弃侵权。 这些规定综合在一起基本上奠定了我国

33、反淡化保护的思路。笔者认 为，我国的商标反淡化理论将受保护的商标范围限定在驰名商标的范围内，范围 过窄；在商标淡化行为客观方面的认定上，仍然采用的是“淡化之虞”的标准， 保护水平适合我国国情； 在其主观认定上，规定了过错的行为人的损害赔偿责任， 没有明确规定其过错的认定方式，不便于诉讼。 由此可见， 我国的商标淡化的立 法有待完善。 在加强立法的同时， 我国相关部门以及职能机构也要加强司法和行 政等方面对商标的保护， 以建立完善的商标保护体系， 创造健康良好的市场竞争 氛围。 注释： 刘春田： 商标与商标权辨析 J 载于知识产权，1998 年第 1 期，第 10 页至 14 页 1213 美

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