【演讲稿】秦汉时期的判例法研究及其特点演讲范文.docx

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1、第 1 页 秦汉时期的判例法研究及其特点演讲范文1 特征码 EkgUektlPSuseRCzeXdf 中国法自诞生之日起，就比较重视成文立法的工作。春秋战国 时期，新兴的地主阶级以成文法为武器（如郑国的子产铸刑鼎、 邓析编竹刑，晋国赵鞅的铸刑鼎等） ，战胜奴隶主贵族阶级，上 升为社会的统治阶级。统一了中国的秦国全面采用奉行成文法 主义的法家理论（如韩非子心度称：“法者，编著之图 籍、设之于官府而布之于百姓者也” ）以及汉承秦制等一系列特 定因素，使中国最终走上了法典化国家的道路。 另一方面，奉行成文法主义的中国，也始终没有抛弃判例，否 定判例在司法实践活动中的作用。相反，中国从秦汉时期开始，

2、就明确认可判例的法律效力，并开展了对判例法的研究活动。 一 秦汉时期中国的判例法研究活动，共经历了三个阶段。 （一）秦代的延行事 在中国，早在商代，在司法审判实践中，便已出现比照先例予 以处罚的情况（尚书盘庚：“有咎比于罚” ） 。到了西周， 进一步出现了表示判例的“御事”等用语。 （注：参见武树臣等： 中国传统法律文化 ，北京大学出版社 1994 年版，第 209210 页。 ）至春秋战国时代，判例的运用进一步频繁，对 第 2 页 司法审判活动的影响也更为扩大， 左传和国语等文献中 曾多处记载了这些运用判例的事件。 （注：参见汪世荣：中国 古代判例研究 ，中国政法大学出版社 1997 年版，

3、第 57 页。 ）但先秦时期判例的运用，都只能理解为是判例法的萌芽。判 例法的正式出现，是进入秦汉时期审判组织发达和诉讼活动规 范化以后的事情。 （注：武树臣和汪世荣都认为，中国在进入成 文法时期即战国以前，曾经历了一个判例法时期。此观点似可 商榷。笔者认为，中国在进入成文法以前，主要是适用习惯法， 是一个习惯法时期。因为习惯与判例尽管有许多相同点，但判 例法主要是与法院的审判活动一起成长的，而战国以前，中国 的审判组织和审判制度尚处在萌芽时期。 ） 秦代的判例称为廷行事（少数场合也称“行事” ） 。在出土的云 梦睡虎地秦墓竹简中，廷行事多处出现。它是在秦王朝成文法 没有规定，或者虽有规定但需

4、要变通或修改，或者使法律规定 更为具体和明了等情况下被使用的。从秦墓竹简中我们可以得 知，廷行事在秦代已具有法律渊源的地位。 虽然，我们目前还没有掌握完整的秦代判例法的汇编或对判例 进行研究的作品，但从睡虎地秦墓竹简法律答问中对廷 行事的熟练运用的情况可以推知，当时对廷行事已有了某种汇 编，司法官吏对其也都知晓。 （二）汉代的引经决狱和决事比 进入汉代，判例法获得了进一步的发展。一方面，秦代通行的 第 3 页 廷行事，至汉代并未完全消失。 汉书翟方进传记载：“时 庆有章劾，自道：行事以赎论。 ”注引刘敞云：“汉时人言行 事 、 成事 ，皆已行、已成事也。 ”（注：转引自汪世荣：中 国古代判例研

5、究 ，中国政法大学出版社 1997 年版，第 8 页。 ） 另一方面，在汉代又出现了新的判例形式：决事比。尤其是董 仲舒的引经决狱活动，更是赋予汉代的判例法以全新的时代特 征。 （注：廷行事和决事比的称谓虽不同，但其内容是一样的， 都是在法律没有规定的情况下，比照以往的判例作出新的判决。 然而，引经决狱除了在技术层面上与此相同外，还显示了强烈 的价值取向，即试图通过引经决狱，将司法活动的各项原则纳 入到儒家的法学世界观之中。这是汉代的判例法区别于秦代判 例法的地方。 ） 1.汉代的引经决狱 据后汉书应劭传记载：“胶东相董仲舒老病致仕，朝廷 每有政议，数遣廷尉张汤亲至陋巷，问其得失。于是作春秋

6、决狱二百三十二事，动以经对，言之详矣。 ”春秋决狱至 宋以后即已失传，散见于各史籍，现在所能看到的仅剩下三事： 时有疑狱曰：甲无子，拾道旁弃儿乙养之，以为子。及乙长， 有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙，甲当何论？（董）仲舒断曰： 甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之。 诗云：螟蛉有子， 蜾蠃负之。 （注：语见诗小雅小宛 ，意思为螟蛾有幼虫， 第 4 页 蜾蠃（guo luo，一种细腰的土蜂寄生蜂）将其捉回巢。由于蜾蠃产卵 于螟蛉的幼虫体内，吸取其养料，蜾蠃的后代即从螟蛉的幼虫 体内孵出，所以古人误以为蜾蠃养螟蛉为子，并进一步将螟蛉 引申为蜾蠃的养子。 ） 春秋之义，父为子隐，甲宜匿乙而不 当坐。

7、甲有子乙以乞丙，乙后长大，而丙所成育。甲因酒色谓乙曰： 汝是吾子，乙怒杖甲二十。甲以乙本是其子，不胜其忿，自告 县官。仲舒断之曰：甲生子，不能长育，以乞丙，于义已绝矣。 虽杖甲，不应坐。 甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖击丙，误伤乙， 甲当何论？或曰殴父也，当枭首。论曰：臣愚以父子至亲也， 闻其斗，莫不有怵怅之心，扶杖而救之，非所以欲诟（侮辱） 父也。 春秋之义，许止父病，进药于其父而卒，君子原心， 赦而不诛。甲非律所谓殴父，不当坐。 （注：以上均见程树德： 九朝律考 ，中华书局 1963 年 年版，第 164 页。 ） 上述判例，第一个依据儒家“亲亲相隐”作为判案的原则，只 第 5

8、 页 是扩大了该原则的适用范围（从自然血亲扩大到拟制血亲） ；第 二个判例强调了儒家的父慈子孝，以及父母子女关系中的事实 上的扶养、赡养关系，并以此限制了汉律杀父罪的适用范围； 第三例则强调了犯罪人的主观动机，再次肯定了儒家的“君子 原心，赦而不诛”的原则。 除董仲舒之外，汉代的其他官吏也频频运用儒家的经义来处理 重大的狱讼案件。 （淮南王刘安谋反事发）胶西王（刘）瑞议曰：（淮南王刘） 安废法度，行邪僻，有诈伪心，以乱天下，营惑百姓，背畔 （叛）宗庙，妄作妖言。 春秋曰：“臣毋将，将而诛。 ”（刘） 安罪重于将，谋反形已定，当伏法（汉书淮南衡山济北王 传 ） ； （梁王刘立骄横放纵，没有节制，

9、甚至一天之内犯法达十一次， 还与姑妈刘园子通奸）有司案验，因发淫乱事，秦（刘）立禽 兽行，请诛。太中大夫谷永上疏曰：春秋为亲者讳，今梁 王年少，颇有狂病，始以恶言按验，既亡事实，而发闰门之私， 非所以为公族隐讳。天子由是浸而不治（汉书文三王传 ） ； 始元五年，有一男子乘黄犊车，建黄， （注：颜师 古注曰：“，旌旗之属，画龟蛇曰。 ”） 衣黄，著黄冒（帽） ，诣北阙，自谓卫太子。 公车以闻， （注：颜师古注曰：“公车，主受章奏者。 ”）诏使公 第 6 页 卿将军中二千石杂识视。长安中吏民聚观者数万人，右将军勒 兵阙下，以备非常。丞相御史中二千石至者立，莫敢发言。京 兆尹（隽）不疑后到，叱从吏收

10、缚。或曰：“是非未可知，且 安之” 。 （隽）不疑曰：“诸君何患于卫太子？昔蒯聩违命出奔， 辄拒而不纳， 春秋是之。 （注：颜师古注曰：“蒯聩，卫灵 公太子。辄，蒯聩子也。蒯聩得罪于灵公而出奔晋。及灵公卒， 使辄嗣位。 ”辄继承王位并拒绝蒯聩回国一事，得到了春秋公 羊传的肯定。 ）卫太子得罪先帝，亡不即死，今来自诣，此罪 人也。 ”遂迭诏狱。天子与大将军霍光闻而嘉之，曰：“公卿大 臣，当用经术，明于大谊。 ”徭（由）是名声重于朝廷（汉 书隽不疑传 ） 。 在这些案例中，第一个以春秋大义中“臣下不得伤害君主， 伤害者必诛” （臣毋将，将而诛）的原则，为处理淮南王刘安谋 反提供了理论基础。第二个以

11、春秋中“为亲者讳”作为包 庇梁王刘立的理由。第三个判例则以春秋记叙的辄拒绝蒯 聩回国继位的事例，作为逮捕冒充卫太子的根据。由于春秋 包括其他的儒家经典内容极为丰富，所以统治阶段可以从中寻 找各种各样的根据和理由，来处理一些疑难案件。据程树德汇 集，除董仲舒的春秋决狱二百三十二事之外，汉代其他重 大的引经决狱案件还有二十多起。 （注：参见程树德：九朝律 考 ，中华书局 1963 年版，第 165170 页。 ） 引经决狱（“春秋决狱” ） ，在当时具有一定的合理性和积极意 第 7 页 义。一方面，引经决狱是汉代士大夫（儒者）实现其公平正义 之社会理想的一个途径，如前述董仲舒审理的第三个案例，如

12、果按照汉律的客观归罪原则，判决误伤父亲乙的儿子甲为殴父 罪，处以枭首的话，那肯定是极不公正的。另一方面，引经决 狱弥补了制定法的不足，在法律、法规都阙如的情况下，依据 儒家经义使案仲得以妥善处理。此外，引经决狱也为当时已经 甚为酷烈的司法实践注入了一股慎刑、德治和教化的活水，在 一定程度上缓解了严刑峻法的局面。 但是，引经决狱也具有相当的消极性。首先，董仲舒在引经决 狱中确立的“原心定罪”的原则，即使对封建的法制而言，也 是极具破坏力的。尤其是该原则运用到极端之后，甚至出现了 “志善而违于法者免，志恶而合于法者诛” （注：桓宽编：盐 铁论刑德 ）的状况。其次，在引经决狱的过程中，往往会出 现用

13、封建正统的法学世界观来任意改变法律的规定，从而使本 来就不稳定的法律进一步失去其应有的严肃性、公正性和权威 性，为法律虚无主义开了门户。再次，引经决狱使儒家思想中 许多消极因素（如“三纲五常”等）得以扩张，从而进一步强 化了对人们的思想控制。 2.汉代的决事比 在中国古代司法实践中，比，既是一种比较成事或相关法律进 行判案的行为，也是所引用的案例、成事本身。 春秋左氏 传昭公二十八年称：“择善而从之曰比。 ”在汉书刑法 第 8 页 志 “所欲活则傅（附）生议，所欲陷则予死比”句下，颜师古 注曰：“比，以例相比况也。 ”在“奇请它比”句下，颜师古注 曰：“奇请，谓常文之外，主者别有所请以定罪也。

14、它比，谓 引它类以比附之，稍增律条也。 ”在礼记王制 “必察小大 之比以成之”条下，郑玄注曰：“小大，犹轻重。已行故事， 曰比” 。 （注：十三经注疏 （上） ，上海古籍出版社 1997 年版， 第 1343 页。 ）决事比，就是可以引为审判依据的案例和成事等。 决事比的运用，在西汉时期就已较广泛。 汉书刑法志称： 汉武 帝即位后， “外事四夷之功，内盛耳目之好” ， “招进张汤、赵禹 之属，条定法令，作见知故纵、监临部主之法， （注：颜师古曰： “见知人（知道他人）犯法不举告为故纵，而所监临（监督法 律执行的官吏）部主（犯人所在部门的主管官员）有罪并连坐 也。 ”）缓深故之罪， （注：孟康曰

15、：“孝武汉武帝欲急刑， 吏深害及故入人罪者，皆宽缓。 ”）急纵出之诛。 （注：颜师古曰： “吏释罪人，疑以为纵出，则急诛之。 ”）其后奸猾巧法，转相 比况，禁罔浸密。 （注：颜师古曰：“浸，渐也。 ”）律令凡三百 第 9 页 五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三 千四百七十二事。 ” 由于决事比在司法活动中起着重要的作用，同时，也是由于适 用决事比的混乱，因此，从西汉起，人们就开始了对决事比的 汇编整理。 魏书刑罚志记载：汉宣帝时“于定国为廷尉， 集诸法律，凡九百六十卷，大辟四百九十条，千八百八十二事， 死罪决比，凡三千四百七十二条，诸断罪当用者，合二万六千 二百七十二条。

16、” 至东汉，决事比的汇编活动进一步活跃，并出现了根据司法实 践的经验对决事比进行编纂删定的判例集辞讼比 。 东观汉 记鲍昱传称：东汉章帝时， “司徒辞讼，久者至数十年，比 例轻重，非其事类，错杂难知，昱奏定辞讼比七卷， 决事 都目八卷，以齐同法令，息遏人讼也。 ”（注：程树德：九 朝律考 ，中华书局 1963 年版，第 32 页。 ） 后汉书陈宠传 谓：陈宠“少为州郡吏，辟司徒鲍昱府。数为（鲍）昱陈当世 便宜，昱高其能，转为辞曹，掌天下狱讼。宠为昱撰辞讼比 七卷，决事科条，皆以事类相从，昱奏上之，其后公府奉以为 法。 ”晋书刑法志也称：“汉时决事，集为令甲以下三百 余篇，及司徒鲍公撰嫁娶辞讼决

17、为法比都目 ，凡九百六卷。 世有增损，率皆集类为篇，结事为章。一章之中或事过数十， 事类虽同，轻重乖异。 ” 关于决事比的内容，主要是在法律阙如的情况下，依据以往的 第 10 页 旧例、成事，或者儒家的经义来处理一些疑难案件，这一点从 太平御览所引风俗通记载的辞讼比三则佚文中可 以得到证明。 二 秦汉时期，中国判例法研究的主要内容，集中在如下几个方面。 （一）将相关的判例予以汇编，使其成为司法人员手中比较方 便的工具 如汉武帝时的死罪决事比，于定国删定的死罪决事比，东汉司 徒鲍昱删定的关于婚姻嫁娶的辞讼比，以及其他相关案件的同 类决事比等，使人们在处理死罪、婚姻家庭纠纷以及其他案件 时，有了较

18、为齐全的判案根据。此外，从上面提到的三则辞 讼比佚文中也可以看到，决事比的编纂原则是依同类相汇集， 三则判例（决事比）中，有两则是处理并无恶意的游戏。只是 由于决事比的大量佚失，我们已无法得知其全貌了。 （二）用儒家的经义指导办案，将具体的判例纳入儒家的思想 体系之中 如前述董仲舒春秋决狱中的三个案例，就将具体的殴父、 藏匿杀了人的义子等犯罪行为纳入到儒家的父慈子孝、亲亲相 隐等原则之中。在上述胶西王刘瑞、太中大夫谷永、京兆尹隽 不疑等处理的案件中，也将淮南王刘安谋反案、梁王刘立淫乱 案、冒充卫太子案等纳入春秋之义“臣毋将，将而诛” ， 第 11 页 “为亲者讳”等经义之中。此外，在汉代引经决

19、狱的其他一系 列案件中，也贯彻了春秋之“诸侯不得专地” ， “善善及子 孙，恶恶止其身” ， “以功覆过” ， “原心定罪” ， “功在元帅，罪 止首恶” ， “诛君之子不宜立” ， “选人所长，弃其所短，录其小 善，除其大过” ， “子不报仇，非子也”等精神。 （三）通过对判例内容的分析，总结出法制建设的经验和教训 如史记张释之传载：上（汉文帝）行出中渭桥，有一人 从桥下走出，乘舆马惊。于是使骑捕，属之廷尉。 （张）释之治 问。曰：“县人来，闻跸，匿桥下。久之，以为行已过，即出， 见乘舆车骑，即走耳。 ”廷尉奏当，一人犯跸，当罚金。文帝怒， 曰：“此人亲惊吾马，吾马赖柔和，令他马，固不败伤我

20、乎？ 而廷尉乃当之罚金。 ”释之曰：“法者，天子所与天下公共也。 今法如此而更重之，是法不信于民也。且方其时，上使立诛之 则已。今既下廷尉，廷尉，天下之平也，一倾而天下用法皆为 轻重，民安所措其手足？唯陛下察之。 ”良久，上曰：“廷尉当 是也。 ” 这里，司马迁通过对此案整个过程的详细描述，总结出了： “法律应为天子与天下共同遵守” ， “法必须取信于民，否则， 国家的统治就不能稳定”这些封建地主阶级法制建设的基本经 验。 又如， 史记刘敬叔孙通列传记载：陈胜起山东，使者以闻。 （秦）二世召博士诸儒生问曰：“楚戌卒攻蕲入陈，于公如何？ 第 12 页 ”博士诸生三十余人前曰：“人臣无将，将即反，

21、罪死无赦， 愿陛下急发兵击之。 ”二世怒，作色。叔孙通前曰：“诸生言皆 非也，夫天下合为一家，毁君县城，铄（熔化）其兵（器） ，示 天下不复用。且明主在其上，法令具于人。使人奉职，四方辐 辏（凑） ，安敢有反者？此特群盗鼠窃狗盗耳，何足置之齿牙间？郡守 尉今捕论，何足忧？”二世喜，曰：“善。 ”尽问诸生，诸生或 言反，或言盗。于是二世令御史案，诸生言反者下吏，非所宜 言。诸言盗者皆罢之。乃赐叔孙通帛二十匹，衣一袭，拜为博 士。 这里，司马迁通过对这一场狱案的描述，论证了“非所宜言” （不是你们所应说的）罪名的确立，堵住了大臣讲真话的嘴， 使秦二世的一意孤行达到了顶点，从而既破坏了国家的法制，

22、也加速了秦王朝灭亡的深刻教训。 如果说司马迁不是法学家，他在上面也不是有意识地对判例进 行分析和评述的话，那么，汉代的另一位大史学家班固在汉 书刑法志中，则是有意识地对历史上的著名案例进行了分 析，并总结出了有利于当时法制建设的经验和教训。比如，班 第 13 页 固通过对汉文帝审理太仓令淳于公一案，废除了肉刑，但却加 重了笞刑，从而造成了死者更众一事的叙述，得出了汉文帝废 除肉刑后“外有轻刑之名，内实杀人”的著名论断，提醒最高 统治者在进行司法改革时，应采取真正有利于民众的措施。 （四）通过对判例的研究，得出司法实践中的经验和技术以指 导办案 如睡虎地秦墓竹简封诊式记载的“经死” （吊死）一案

23、， 作者就抽象出了关于吊死的法医特征，它有利于对其他相关案 件的处理。 报案记录：某里的里典甲说：“本里人士伍丙在家中吊死，不 知道是什么原因，前来报告。 ”当即命令史某前往检验。 令史某检验记录：本人和牢隶臣某随甲同丙的妻子和女儿对丙 进行检验。丙的尸体悬挂在其家东侧卧室北墙的房椽上，面向 南，用拇指粗的麻绳做成绳套，束在颈上，绳套的系束处在颈 后部。绳索向上系在房椽上，绕椽两周后打结，留下的绳头长 二尺。尸体的头上距房椽二尺，脚离地面二寸，头和背贴墙， 舌吐出与嘴唇齐，流出屎溺，沾污了两脚。解开绳索，尸体的 口鼻有气排出，像叹息的样子。绳索在尸体上留下瘀血的痕迹， 只差颈后两寸不到一圈。其

24、他部位经检查没有兵刃、木棒、绳 索的痕迹。房椽粗一围，长三尺，西距地上土台二尺，在土台 上面可以系挂绳索。地面坚硬，不能查知人的遗迹。绳长一丈。 身穿络制的短衣和裙各一件，赤足。当即命甲和丙的女儿把丙 第 14 页 的尸体运送县廷。 作者评述：检验时必须首先仔细观察痕迹，应独自到达尸体所 在地点，观察系绳的地方，系绳处如有绳套的痕迹，然后看舌 是否吐出，头脚离系绳处及地面各有多远，有没有流出屎尿？ 然后解下绳索，看口鼻有无叹气的样子？并看绳索痕迹瘀血的 情况，试验尸体的头能否从系在颈上的绳中脱出；如能脱出， 便剥下衣服，彻底验看尸体全身、头发内以及会阴部。舌不吐 出，口鼻没有叹息的样子，绳的痕

25、迹不瘀血，绳索紧系颈上不 能把头脱出，就不能确定是自缢。如果死去已久，口鼻也有不 能像叹气样子的。自杀的人必有原因，要询问他的同居，使他 们回答其原因。 （注：参见睡虎地秦墓竹简 ，文物出版社 1978 年版，第 269270 页。 ） 三 与其他时期相比，秦汉时期的判例法研究，具有一些自己的特 点。 首先，秦汉时期的判例法研究，是在推敲案情、探讨处理结果 时，总结出了一些对后世法制建设影响深远的原则。从分散在 汉书 、 后汉书 、 三国志 、 晋书 、 魏书 、 北史等 史籍中春秋决狱的判例来看，这些原则主要有： 1.王者无外原则。 “春秋王者无外” ， “诸侯不得专地” ， “春秋之 义，

26、海内无不统焉” 。 2.君亲无将原则。 “春秋议，奸以事君，常刑不舍” ， “春秋议， 第 15 页 君亲无将，将而必诛” 。 3.为尊者讳原则。 “春秋义，父为子隐” ， “春秋为亲者讳” 。 4.大义灭亲原则。 “春秋之诛，不避亲戚” ， “春秋之典，大义灭 亲” 。 5.刑不淫滥原则。 “春秋之义，不幸而失，宁僭勿滥” ， “赏不僭 溢，刑不淫滥” 。 6.罪不相及原则。 “春秋之义，恶恶止其身” ， “周书父子兄弟罪 不相及” 。 7.罪止首恶原则。 “春秋之义，诛首恶而己” ， “春秋诛恶及本， 本诛则恶消” 。 8.原心定罪原则。 “春秋之义，原情定过” ， “春秋之义，意恶功 遂

27、不免于诛” 。 9.以功覆过原则。 “春秋之义，以功覆过” ， “以功补过” 。 10.善及子孙原则。 “春秋之义，善善及子孙。 ”（注：参见刘恒 焕：中国法律之儒家化“三部曲”说 ，载李启欣、杨一凡主 编：中外法律史新探 ，陕西人民出版社 1994 年版，第 34 页。 ） 当然，秦汉时期的判例法研究还处在初创阶段，成果不多。秦 代的判例法研究（睡虎地秦墓竹简封诊式 ）已如前述，而 汉代由于董仲舒的春秋决狱 ，陈宠的辞讼比 ，陈忠的 决事比 ，应劭的决事比例等都已佚失，我们无法得知其 全貌。但从分散的史记 、 汉书 、 后汉书中的各个判例 第 16 页 来看，论述者尚局限于对判例作出过程的描

28、述，虽也得出上述 若干法制建设的经验和指导司法实践的原则，但其法理 的分析和总结还是很不够的，尚未抽象出一套关于判例的确立、 适用、修订等基本制度和方法。 其次，秦汉时期中国的判例法研究虽然尚处在草创阶段，还不 成熟，但毕竟已经取得了若干经验。这些经验对后世的判例法 研究产生了积极的影响。 一方面，在秦汉时期，中国人已经开始注意将相关的判例汇集 在一起，以利于司法实践部门的适用。如睡虎地秦墓竹 简封诊式将许多法医检验的判例汇编在一起；汉代的于定 国、陈宠、陈忠等，则将各种决事比按罪名排列在一起。以后 唐宋时代在编纂判例集时，遵循了秦汉时期创立的这一原则， 如明公书判清明集 ，就是按照官吏门、赋役门、文事门、户 婚门、人伦门、人品门、惩恶门等分门别类编排的。 另一方面，受董仲舒春秋决狱的影响，汉代判例的理论基础和 研究出发点完全受到了儒家思想的控制，其结果便是一则判例 往往成为一项儒家原则的体现，成为对人民进行德治教化的范 例和教材。这一传统对后世也发生了重大的影响。无论是明 第 17 页 公书判清明集 ，还是折狱龟鉴 ，其道德教化的内容都随处 可见。这大概也是中国古代判例法研究中的一大特色吧。 字库未存字注释： 原字旌去生加兆 原字衤加詹 原字衤加俞