【演讲稿】论法治的形式合理性演讲范文.docx

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1、第 1 页 论法治的形式合理性演讲范文1 特征码 PdCZzcPrXBrBeqGxMfEi 呼和浩特市委党校 郭文钦 摘要 依法治国作为当代中国的根本治国方略具有严格的形式性。 研究法治的形式合理性实际上就是研究法治逐渐走向理性的过 程。法治的形式合理性是一种客观合理性，具有事实的性质， 它是关于不同事实之间因果关系的判断；符合形式合理性的法 治被称作形式法治，它不涉及人的主观好恶以及主观上的评价， 因此，形式法治可以反对专制特权；形式法治有利于维护实体 权利；形式法治有利于确保司法公平；形式法治既是市场经济 的要求，又反过来促进市场经济的发展。 关键词 法治 形式合理性 绪论 依法治国是我国

2、的根本治国方略，彻底抛弃人治实现法治是现 代国家治国的根本要求。按照一种较为科学和合理的分类方法， 法治被分为形式法治和实质法治。形式法治是一种严格要求法 律体系形式合理性的法治，而实质法治则更多的体现在法律保 障社会和人民实质上的公平和正义。 目前国外对于形式法治和实质法治的争论和研究较多，一种普 第 2 页 遍的要求是在形式法治的前提下更多的实现实质法治的要求。 相比之下，国内对于这一课题的研究则显得不足，只有少数专 著和论文论及该问题。 本篇论文试图通过对已有的材料进行系统的分析，总结原先较 为分散的观点和论述，并努力提出一些新的观点。 论文分为四个部分：一、法律的形式合理性与实质合理性

3、 二、 形式合理性与西方法治的进化 三、法治的形式合理性要求 四、 在我国强调法治形式合理性的意义 第一部分从专门论述法律的形式合理性与实质合理性入手，分 析形式法治的一些基础性概念；第二部分则从历史的角度观察 西方法治发展的进程，从而归纳和总结出法治发展的一般规律， 即法治的发展是法律形式理性化的过程。第三部分论述法治的 形式合理性要求。第四部分结合我国的国情阐明我国强调法治 形式合理性的意义。 论法治的形式合理性 一、法律的形式合理性与实质合理性 在探讨法治的形式合理性之前，我们有必要对法律的形式合理 性与实质合理性进行区分和理解。 （一）法律的形式合理性 什么是法律的形式合理性呢？理解这

4、一问题必须先明确两个概 念，即什么是“形式性”和“合理性” 。韦伯主要在两种意义上 第 3 页 使用“形式”这一概念:首先是指按照抽象的一般性法律规则处 理具体问题,而不是具体情况具体处理;其次是指法律体系的独 立性和自我完善性,即法律规则的适用不受道德、宗教、政治以 及权力者个人意志等实体性要素的影响,强调法律的自治性。1因 此，形式性是指法律强调其外部形式，如一般性、独立性等， 而不涉及它的内在价值范畴。而合理性则主要是一个政治社会 学的概念,哈贝马斯认为,“合理性意味着对一种政治制度的公 认。 ”2而这种公认又是基于一定的社会公认价值。它们或者 依靠法律规则,或者仰仗传统信仰,或者依赖统

5、治者人格魅力而 维持着对社会的统治。因此,合理性是与正当性相等同的概念, 合理性的统治意味着这种统治被社会认为是正当的;同时这也表 明合理性主要是一个价值的概念,具有合理性的事物意味着它得 到人们价值上、情感上的认同。3因此，形式合理性是指法律 具有普遍适用的规则，且用法律之内的标准来处理案件；同时 法律一般、独立的性质被社会所承认，得到人们的普遍认同。 形式合理性的法律是以古罗马法为基础,经由欧洲学说汇纂派 (即概念法学)的研究推动,伴随着资本主义的兴起而发展起来的 法律类型,它也就是实行“法治”的现代资本主义社会的法律表 现形式。按照韦伯的观点，法律的发展经历了不同的阶段,具有 不同的表现

6、形式,西方社会的法律从近代以来经历了一个理性化 的过程，形式化、理性化是现代资本主义法律的根本特征,并且 只有这种坚持形式理性的法律才能适应并促进市场经济的发展。 第 4 页 这种法律的理性化过程也就是法律的形式理性化或形式主义的 过程。 4 这里还需要辨析两个概念，即“形式化”和“理性化” 。韦伯是 在相近的意义上理解理性化和形式化两个概念,若将法律的原则 和规则进一步细则化、条件化了,这就意味着法律确定性和形式 性的增加，可以说法律理性化是法律形式化运动的结果。但是， 形式化与理性化也有不同。形式化的法律并不一定是理性化的 法律。5总之，理性化代表了人对客观世界自觉的技术性控制,而 形式化

7、是理性化必然的外部表现形式,但是只有这种形式化被置 于人类理智的自觉控制之下才能保持理性,否则它只能走向理性 的反面。 （二）法律的实质合理性 实质合理性是与形式合理性相对的一个概念。所谓 “实质的” 是指社会根据道德、政治、个人意志等情感性要素对纠纷具体 情况具体处理，而不是根据精心设计的固定法律规则处理社会 问题。6对于二者的关系，实质和形式作为相对的概念当然具 有统一的一面,实质合理性的法律也要具有一定的法律形式,但 是“实体理性的法律与形式理性的法律类型的区别并不能仅从 法律有 第 5 页 有没有形式化去理解(它们可能都具有形式化的法典形式),而且 还必须从它们处理实体与形式的关系中去

8、理解。 ”7 实质合理性的法律类型在立法上往往对法律规范与道德、政治 规范不加区分,在司法上法律的适用倾向于屈从于实体的道德、 政治原则的评价,因此法律缺少独立性、确定性,这种法律总的 来说是“实质性”的。而形式理性的法律则相反,“形式性”的 法律坚持法律的相对独立性,在法律规范与实体性的道德、政治 原则关系紧密的场合倾向于排除实体性要素的干扰。关于二者 的关系，韦伯的分析是精辟的：“形式合理性具有事实的性质， 它是关于不同事实之间因果关系的判断；实质合理性具有价值 的性质它是关于不同价值之间逻辑关系的判断。形式合理性主 要被归结为手段和秩序的可计算性，是一种客观合理性；实质 合理性则基于目的

9、和后果的价值，是一种主观合理性。 ”8 从韦伯关于形式合理性与实质合理性的论述中可以看出，形式 合理性具有以下几个特点：首先是客观性，即法律的形式是客 观的、固定的。法律形式的客观性从根本上保证了法律自身有 标准可循，从而避免了国家家长式的专制对法律的任意专断和 干预。其次是可计算性。法律形式具有客观标准，一定时期之 内不会改变，因此人们可以按照以往经验对即将适用的法律有 所预计。最后是普遍适用性。法律的形式合理性不掺杂个人的 好恶感情，不偏不倚的适用于所有的团体和个人；而法律的实 第 6 页 质合理性由于是基于目的和后果的价值，因此带有极强的主观 色彩。一个利益团体不可能把自己的主观标准强加

10、于所有不同 利益集团身上，因此它与形式合理性相比较少具有普遍性。 二、形式合理性与西方法治的进化 （一）西方法治的发展历史 西方法治的进化是一个从形式法治向实质法治转变的过程，即 从强调法律的形式合理性，逐步转变为重视法治所能达到的实 质正义和公平的过程。但是这一趋势并不意味着西方法治已经 是实质法治。事实上，形式法治仍然是西方法治的主流。 回顾历史，就可以清晰的看到法治发展的轨迹和一般规律。 19 世纪后期，随着西方工业文明的进步和资本主义的发展，一 些颇有思想的学者纷纷提出了各自对于法治的主张。英国的戴 雪首先提出了著名的法治三原则，从而迈出了现代形式法治的 第一步。这三项原则是：“除非明

11、确违反国家一般法院以惯常 合法方式确立的法律，任何人不受惩罚，其人身和财产不受侵 害；任何人不得凌驾于法律之上，且所有的人，不论地位和条 件如何，都要服从国家一般法律，服从一般法院的管辖权；个 人的权利以一般法院中提起的特定案件决定之。 ”9 仔细分析戴雪三原则后，不难看出，他的第一项原则实际上强 调了依法统治，即法律具有最高权威；第二项原则着重提出法 律面前人人平等；第三项原则类似于现代法制中的司法独立原 第 7 页 则。总的来说，这三项原则都符合法律的形式合理性，属于形 式法治的范畴，而且从事实上他也没有提出实质公平、正义的 概念。 此后，拉兹也提出了形式法治的观点并且提出了法治的八条原

12、则:第一,法律必须是可预期的、公开的和明确的。这是一条最 根本的原则。第二,法律必须是相对稳定的。第三,必须在公开、 稳定、明确而又一般的规则的指导下制定特定的法律命令或行 政指令。第四,必须保障司法独立。第五,必须遵守像公平审判、 不偏不倚那样的自然正义原则。第六,法院应该有权审查政府其 他部门的行为以判定其是否合乎法律。第七,到法院打官司应该 是容易的。第八,不容许执法机构的自由裁量权歪曲法律。10 在这里，虽然拉兹认识到一般法可能含有宗教或种族歧视方面 的特别规定，从而在法治原则中包括特别法，但他同时强调特 别法要受一般法原则的指导，最终维护一般法的权威。拉兹的 形式法治观念与戴雪相比，

13、更加明确和成熟，基本上涵盖了现 代形式法治的要素，如法律应稳定、明确和独立。 法治发展到现代，其内容有了更进一步的发展。人们不仅要求 以形式法治维护个人自由、反对专制特权，而且提出了进一步 的要求，即要求以实质法治消除社会不公，实现实质上的正义。 例如，富勒不仅提出法的外在道德性，即法的实体目的和理想， 像抽象的正义、公平等，而且强调法的内在道德性，即有关法 律制定、解释和适用等程序上的原则或称法制原则。 11富勒 第 8 页 在法律之德一书里把法律之德区分为内在之德和外在之德, 认为法治是法律内在之德的一部分。12在他看来,具备法治品 德的法律制度由八个要素构成:一般性、公布或公开、可预期、

14、 明确、无内在矛盾、可遵循性、稳定性、同一性。13事实上， 从富勒的论述中可以看出，所谓法的外在道德正是实质法治的 要求，而法的内在道德指出了形式法治的特征。 此外，像罗尔斯的“社会正义论”和德沃金的“权利论”实际 上是对形式法治的超越，是对人类更高的实质正义目标的追求 14罗尔斯认为，首先,“法律制度是公共规则的一种强制秩 序” ；相同情况相同处理,限制司 法自由裁量权；“法无规定不为罪” ；法律必须以清楚的意思被 告知并且被明确地规定；审判必须公平、公开。15这一条要 求强调了法治的外在规则性。其次,为了调整行为并因此取得为 正义所必须的社会合作,规则必须具有某些与法治相符合的特征:必 须

15、做的意味着可能做的。16这一点实际是要求法律要在实体 价值上合理，相当于富勒所说的“法的外在道德” 。 （二）当代西方对于形式法治与实质法治的争论 随着形式法治理论的发展，其局限性逐渐在西方资本主义国家 第 9 页 显现出来。更多的学者对其提出了批评和质疑。17这些批评 和怀疑主要集中于两点：一是对形式法治下法律的确定性问题 的批评讨论，二是对形式法治能否达到实体正义的怀疑。 从西方法治理论的发展轨迹来看，关于法治形式合理性与实质 合理性的论争，其实质是法律确定性问题的争论。 例如，概念法学的学者一般认为，法律的实体价值通过民主的 立法程序和严格的司法监督完全可以实现，因此认为形式合理 性的法

16、律具有确定性。 而部分批判法学学者提出，形式化理性化的法律并不像概念法 学所想象的那样天衣无缝,相反地它如此千疮百孔以至于法律的 确定性都只能成为自欺欺人的幻想，17 因此作为形式法治核 心的规则的合理性是可疑的。 现实主义法学则通过对法律规则适用过程的实际行为分析发现, 纸面规则对适用者的约束非常有限,不要说纸面规则本身具有诸 多局限,就是纸面规则能够做到像概念法学所宣称的那样尽善尽 美,在法律适用过程中也仍然不能实现确定性,这是因为具有独 特个性的法律适用者永远存在,法律解释永远必不可少,事实确 定过程总是变化莫测18 至于对形式法治能否达到实体正义的怀疑，则更多的集中于消 除社会贫困和保

17、护个人积极自由方面的讨论。 然而，实际上，这种论争的发生是由于资本主义形式法治已经 发展到较为完善的程度，形式法治的好处遍及社会各个角落， 第 10 页 人们的目光开始转向其不足之处，要求进一步完善法治，不仅 要求法治形式上平等，公正，而且要求法治体现实体价值上的 正义。 三、法治的形式合理性要求 法治的形式合理性在不同的学者眼中往往有不同的要求，经过 分析和总结，以下几个方面被认为是形式法治最重要的要求。 （一）普遍性 形式法治要诣之一就是依法统治，即社会成员普遍遵守法律。 法的普遍性有两层基本含义：从表层上看，在一定的国家或区 域范围内，法应该是普通有效的，对每个人都一视同仁，它不 应受个

18、别人感情因素的支配。形式法治不仅是指普通社会成员 要依法办事，更重要的是国家机关及其工作人员也不能例外， 使依法办事成为社会关系参加者活动的普遍原则。更进一步说， 法治之法必须普遍适用于社会成员，不允许有任何政党、团体、 组织、机构和个人超脱于法律之外。当然，法律普遍性必须有 法律至上观念和严格的程序做保障。在这个意义上，法治所包 涵的法的普遍性与法的统一性及公平性相联系；从深层看，被 普遍遵守的法律还应具有被普遍尊重的根据，即法的合理性。 它要么是具有某些普适的道德性，从而获得了被尊重的内在根 据；要么是与一定的公共权力相联系，分享着权力的神圣性。 19在这个意义上，法治社会的法律必定符合一

19、种更为根本的 第 11 页 超越国家与民族界线的更大范围有效的普遍准则。因此，法的 普遍性理论往往与某种社会发展观联系在一起，法律也就具有 了一种推动社会进步的功能。20 （二）确定性 形式法治的确定性意味着法律规定了人类一定行为与一定后果 之间稳定的因果关系。21法律确定的东西不会因为一人一事 而擅加改变，从而为人群建立和保持大致确定的预期，使公民 个人和组织机构的行为有可预期性、持续性，以便于人们相互 交往和建立促进各方利益的社会关系。 （三）自主性 当法治具有了独立自主的性质，它就脱离了工具主义的价值范 畴，上升为人类实现自身价值需要的东西。形式法治的自主性 首先要求法律本身自治，即法律

20、与道德宗教相分离；其次是从 组织和机制上使司法机构或法官集团独立运行和行使权力；最 后是要求法律职业上由专门的法学家集团承担，而不受其它权 威力量的操控。法治的自治性体现在两个方面：1. 法律是由民 主选举的立法机关通过民主的立法程序制定的。尽管立法机制 中权力整合的形式多种多样，但法治社会的制定法都是经过民 主方式产生的；2. 司法机构独立运行和行使权利。即司法机构 不受行政机构和其它政党、政治团体的操纵和影响。22 四、在我国强调法治形式合理性的意义 第 12 页 （一）当代中国实行形式法治的必然性 近代以来，中国社会和政治改革总的趋势是走向民主和法治， 但这一过程中也经历了无数坎坷和挫折

21、。从清末预备立宪、准 备开议院、设审判衙门并实行有限分权，到这一形式成为缓和 国内矛盾、欺骗人民的把戏；从中华民国临时约法规定了 形式完备的法治，到 临时约法被废黜，袁世凯抛出“袁记约法”欺骗人民；从 1954 年宪法给予人民广泛的权利和自由，到文革时期民主与法 制受践踏，宪法被束之高阁，如同废纸。这一切无不体现了中 国实现形式法治的艰难。 在当代西方众多思想家、法学家提出要通过实质法治实现实质 正义的时候，我国面对的是法制不完善、执法和司法机制不健 全、法律监督软弱无力，以及公共权力难以巡抚等情况，因此， 现在追求实质法治不仅是一种奢求，而且会带来种种弊端。 第一，实质法治要求运用道德原则作

22、为立法、执法和司法的重 要原则，但是当今中国社会利益和价值日益多元化，要想确定 “道德”和“正义”的含义实在是一件困难的事情。不同的利 益集团对正义和道德的概念不同，导致他们对道德和正义的要 第 13 页 求也相异。 第二，正如哈贝马斯所言， “实质法治中的福利法的实施本意是 为个人特别是处于不利社会地位的人们行使权利和自由以及维 护尊严提供必要的物质条件，但结果却造成了对私人自治的侵 犯，对个人自由的干预，以及对个体尊严的冒犯。 ”23在我国， 目前还不具备实施福利法的物质和制度条件，而且盲目实施福 利法会破坏刚刚起步的法律形式平等的建设。 第三，实质法治强调的是运用正义原则介入立法和司法过

23、程， 然而这一介入，对当代中国来说，在形式法治未完备、国家权 力缺乏约束、法律从业者职业素质不高的情况下，只能使法律 自治被打破，立法民主性和司法中立性被破坏。24 最后，实行实质法治，必然要赋予行政执法机构和司法机构广 泛的自由裁量权，在执法和司法工作人员法治意识不强、素质 不高、不受严格程序约束的情况下，容易造成执法和司法上的 新型专断。 综上所述，当代中国，由于法治刚刚起步，以及法治建设还受 着众多不利因素制约的情况下，只能是按照法治发展的一般道 路，依次循序发展形式法治，而不可赶国际潮流、跳跃式发展， 盲目引进不适合国情的东西。 （二）当代中国实行形式法治的意义 形式法治可以反对专制特

24、权。封建的君主专制时期，统治者言 出法随，法律随人而定，成为为某些集团牟取利益的工具，而 第 14 页 且法律极不稳定，废立全凭一人喜好，人民无所适从，甚至手 足无措。相比之下，现代法治社会，普遍适用的法律代替了特 别适用的法律，独立的法院代替了作为政治附庸的审判机构， 平等的契约法代替了体现特权的身份法，人民立法代替了王法。 总之，形式法治对于防止专权，保护人民权利起到了极为重要 的作用。 形式法治既是市场经济的要求，又反过来促进市场经济的发展。 一般的、普遍的法律有利于被市场主体熟悉和掌握；明确、稳 定和平等的法律有利于保障效率；独立的司法程序有利于及时 解决纠纷，公正分配利益。总之，形式

25、法治有利于促进市场效 率，维护市场主体权利，以及保障交易安全，在当代中国具有 重要意义。 形式法治有利于维护实体权利。形式法治讲究法律的程序性， 完善法律程序可以保障实体内容得以严格执行。目前中国仅仅 走在法治道路的开端，更应该集中精力搞形式法治建设，如果 现在谈实质法治，无疑超越了中国的国情，是一种奢求。 形式法治有利于确保司法公平。就我国目前司法不公问题看， 首先不是实体不公正，也不是制度不正义，而是程序不公平。 25长期以来在我国的司法活动与司法行为中存有重实质正义 而轻程序正义的价值取向。但是，结果公正的实质正义却是人 们主观最难评价与衡量的，由于评价主体法律认知能力的差异 以及受主观

26、期望与司法结果之间反差程度的影响，不同的人对 第 15 页 于相同的结果会有不同的感受。这样程序公平对于司法公正的 界定与维护有着至关重要的意义。相比之下，司法的形式主义 使法律体系能够像技术精湛、结构严密的机器一样运行，从而 保证了个人和群体在这一体系内获得相对最大限度的自由，并 极大地提高了预见行为的法律后果的可能性。实体不公或许只 是个案正义的泯灭，而程序不公则是制度正义性的丧失。26 结论 当代中国，由于法治刚刚起步，以及法治建设还受着众多不利 因素制约的情况下，只能是按照法治发展的一般道路，依次循 序发展形式法治，而不可赶国际潮流、跳跃式发展，盲目引进 不适合国情的东西。 我国的法治建设要从形式法治作起，这就要求：逐步完善立法 体系，尤其是立法程序，使立法按照形式法治的要求进行；逐 步确立司法独立的地位，使司法机构真正独立行使自己的职权， 而不受任何其他团体和个人的影响；逐步约束行政机构过于宽 泛的行政自由裁量权，迈出形式法治坚实的第一步。