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1、第 1 页 转让合同:房屋买卖合同纠纷1 特征码 AVtcmlVZWbsokzlSctMy 一、涉案的基本事实、判决结果及目前情况 本案的被告是一位没有专门的固定工作，以在自己的住处 利用星期天办英语辅导班获取收入的教师，已经离婚。因前妻 与儿子在新加坡因生活遇到困难，急需用钱向一个体业主原告 借钱。原告没有借给，提出购买被告房屋。被告情急之下表示 同意，双方约定价款 29 万元，3 月 11 日原告向被告交付房款 10 万元，被告书写了“收到房款 10 万元”的收条。20XX 年 3 月 12 日由原告提供，双方签订了建设部印制的房地产买卖契 约制式合同一份。契约约定原告购买被告私产房(处于
2、抵押中)一 处，面积 150 平方米，总价款 29 万元。契约上定金一栏由原告 填写“壹拾万元” ，契约还约定房款于 4 月 21 日前分两期付清， 被告于 4 月 21 日交房。契约中违约责任条款约定， “乙方(注： 买方)中途悔约，乙方不得向甲方索要定金。甲方(注：卖方)中 途悔约将定金退还给乙方，另给付乙相当于定金数额的 违约金。 ”如迟延履行， “违约方每日赔偿对方总价款千分之一 的违约金。 ”契约第九项为：“契约由双方签章并经房产买卖主 管机关审查批准后生效” 。3 月 15 日，原告妻子又交付房款 1.5 万元。被告用原告先期交付的 10 万元中的一部分偿还了银行贷 第 2 页 款
3、。此时，被告前妻发现后以被告已经将房屋抵给自己为由不 同意卖房;被告亦感到房价太低。便于 3 月 18 日通知原告房子 不卖了，同意赔偿部分损失。原告要求被告赔偿 10 万元违约多， 被告认为其要求过高，双方未形成一致意见。原告于 4 月 2 日 向法院以“自己已经交付定金 10 万元，被告将房屋更名”为由 申请诉前保全，查封被告房屋并于 4 月 14 日以“其他权利及相 关权益”案由起诉，要求返还购房款 11.5 万元，赔偿违约金 10 万元，承担全部诉讼费用。法院于 20XX 年 5 月 29 日以“其 他所有权及与所有权相关的权得纠纷”案由组织交换证据交换。 庭审中原告将双方的契约和被告
4、出具的收到 11、5 万元的两个 收条做为证据提交法庭。一审法院于 20XX 年 6 月 2 日正式开庭。 庭上法官询问原告起诉请求有无变化，原告明确没有。庭上， 原告再次向法庭举证。当庭被告同意返还房款，并按 11.5 万元 房款的赔偿至判决生效之日的银行贷款利息并加罚 30%。合议 庭进行了调解，原告坚持赔偿 10 万元。因双方对赔偿数额意见 分岐太大，未能达成协议。在开庭后等待判决时，原告于 6 月 23 日以“另行起诉”为由申请撤回对被告的“房屋买卖合同纠 纷”起诉。一审法院同日裁定准许撤诉。原告在第二天又以 “继续履行合同”为由再次向法院起诉。被告以最高法院关于 “当事人撤诉或者人民
5、法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼 请求再起诉的，人民法院应予受理”和“变更诉讼请求应该在 举证期限届满之前”为由认为一审法院对原告变更诉讼请求再 第 3 页 行起诉予以受理违法为由拒绝对原告提供的证据进行质证，并 要求法院裁定驳回原告的起诉。一审法院经审理没有采纳被告 的意见，以最高法院“没有规定当事人撤诉后变更诉讼请求再 行起诉就不受理”和原告又以“继续履行合同”起诉“是对自 己民事权利的选择”以及双方买卖合同合法有效、没有履行障 碍、继续履行为先的原则，判决被告继续履行合同，由原告交 付尾欠房款，由被告为原告办理房屋产权证，双方按规定承担 相关费用，并由被告承担一切诉讼费用(含诉讼保全费
6、)。被告 提出上诉。此间，被告委托相关部门对房屋价格进行鉴定，鉴 定价格为 48 万元。被告又以“显失公平”为由向原一审法院起 诉撤销合同，审理中办案法官多次调解，让被告承担部分赔偿， 但原告坚持原赔偿要求，一审法院以所谓“不能戕害法律原则” 为由又驳回被告的撤销之诉。 ，现被告已提出上诉。原二审案件 已经中止审理。 二、对此案一审二个判决的意见和看法。 关于该案的分岐主要有二个方面：一是程序方面;二是实体 处理。关于当事人撤诉后 是否可以以不同的诉讼请求再次向法院起诉，法院应否受 理主要是对最高院司法解释的认识不同。本文不作论述。主要 是对本案的实体处理，特别是对判决“继续履行”谈谈看法。
7、一审法院的主要观点是“当事人是成年人，有完全的行为 能力和认知能力，合同是真实意思表示，合法有效” 、 “合法有 第 4 页 效的合同应以履行为先” ， “被告用原告的予付房款付清了贷款， 合同没有履行障碍” 、 “原告自己不对市场进行了解应该自己承 担后果” 、原告要求被告“继续履行合同”是原告“对民事权利 的选择”等。 对于一审判决，笔者不敢敬苟同，提出以下商榷意见。 第一、该合同是否生效，即是否已经发生法律效力。一审 法院只是笼统地认定了双方签订的契约合法有效，但并没有认 真细致地对合同本身的内容进行审查。原、被告双方签订的契 约第九项规定“本契约经双方签章并经房屋买卖主管机关审查 批准
8、后生效。 ”该条约定证明，双方的契约是一个附生效条件的 合同。这个生效条件包括两个方面：一是双方签章，即双方当 事人签字划押;另一方面是由房屋买卖主管机关审 审查批准。本案的契约，双方虽然签章，但没有经过房屋买卖 主管机关的审查和批准，合同生效条件没有成就。因而，双方 的契约没有生效。没有生效的契约不具有对当事人权利义务的 约束力，更不具有要求对方履行的效力。原告的部分交付房款， 只是一种先期行为，做为被告顶多是缔约过失责任。有人会说， 房屋买卖不需要经过批准，该约定无效，既然无效，就没有约 第 5 页 束力，双方的合同就自然合法有效。但是，房屋的买卖涉及物 权的变动，不允许场外私下交易，双方
9、必须到房地产交易中心 办理，且应由房产主管部门授权的部门进行审查。一是要审查 双方的真实身份，二是要审查出卖人的所有权状况，是否有权 处分，是否出卖了代管或共有房屋等。于此同时也会对交易价 格进行适当审查。因为房产交易部门往往受税务部门的委托代 收契税，要以鉴定部门鉴定的市场价格收取契税，以避免买、 卖双方串通故意压低价格，少交契税。如果双方真的到房产交 易部门，被告必然会了解到市场的行情。如果在了解行情的情 况下还同意以低价交易，那才说明是其真实意思表示。然而， 双方还没有没有如此办理，而是在只交了少部分房款仅 6 天的 时候就反悔了。这样，就说明双方约定的合同生效的条件还没 有成就。合同没
10、有发生效力，原告即无权要求继续履行，也无 权按契约的约定要求被告承担违约责任。 第二、双方的买卖契约是否已经终止，原告是否还有继续 履行合同的请求权。 笔者认为，即使认定合同已经成立并生效，原告已经以自 己的行为终止了原合同，也无权要求被告继续履行房屋买卖合 同。因为，退一步说，即使合同生效，双方在房屋买卖合同履 行过程中，被告在 3 月 11 日和 3 月 15 日收到原告 11、5 万元 房款款后的第 3 天即已经正式通知不再出卖该房，实际上就是 明确地做出了不卖房、终止合同的意思表示。原告在被告表示 第 6 页 不再出卖房屋后，至契约约定的 4 月 21 日交房的时间内可以交 清购房余款
11、的情况下，第一没有交清购房余款 17、5 万元或将 此款依法提存;第二在合同约定的交房期限 4 月 21 之前没有向 被告主张要求继续履行合同，交付房屋，相反是向被告要求以 定金数赔偿 10 万元，在其主张未能奏效的情况下，仍是在合同 约定的履行期限内的 4 月 2 日向法院提出诉前保全，并于 4 月 14 日起诉要求返还房款 11、5 万元，赔偿定金 10 万元。原告 的行为充分证明原告在合同约定的履行期限内选择了要求对方 承担违约金的金钱给付之诉。而此后又要求被告承担违约责任 后又撤诉的事实进一步证明原告已用行为表明承认终止了房屋 买卖合同;同时也因其在合理期限内没有主张要求继续履行合同
12、的事实证明其已经丧失了要求被告继续卖房，即要求继续履行 合同的权利。之所以这样认为，是有法律依据的。首先，虽然 合同法赋予了当事人在一方不履行非金钱债务的情形下， 对方可以要求继续履行合同，但同时合同法第 110 条对非 金钱债务的违约责任也做出三种除外情形：(三)债权人在合 理期限内未要求履行的。对此， 合同法第 61 条规定：“合 同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没 有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的， 按照合同有关条款或者交易习惯确定。 ”第 62 条“当事人就有 关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确 定的，适用下列规定：(四)
13、履行期限不明确的，债务人 第 7 页 可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必 要的准备时间” 。这一规定表明只有当合同当事人在合同中约定 履行期限不明确的情况下，债权人才享有随时要求履行的权利。 而在本案的买卖合同中已非常明确地约定了履行时间是当年的 4 月 21 日。从 3 月 12 日到 4 月 21 日有将近 40 天的时间。这 个履行时间，就是合理履行期间。而原告并没有在合同条款明 确约定的这个合理期限内提出“继续履行合同”的请求。所以， 原告已经丧失了要求继续履行合同的权利。也就是说原告已经 对自己的民事权利和诉讼权利均做出了选择，即放弃了要求被 告继续履行合同的民事
14、权利，也放弃了向法院起诉要求被告 “继续履行合同”的诉讼权利，而只选择了向被告要求承担违 约金的民事权利和向法院起诉要求被告承担违约金的诉讼权利。 第三，法院判决继续继续履行是否合法的问题。 笔者认为，就是不考虑合同未生效、合同已经终止等因素， 而是认定合同有效的情况下，判决被告必须继续履行合同，将 房屋出卖也是错误的，起码是不公平的。这是 为： 1、 原告亦未全部履行合同。按照合同的约定，原告应该 在 4 月 21 日前分两次 交清全部房款。但实际上原告虽然交了两次房款，但只是 交付了 11、5 万元，只占全部房款的 39、6%，尚不足 40%。就 是被告表示不卖房了，原告也没有对剩余房款进
15、行提存。也就 第 8 页 是说原告也没有全部履行合同。 2、 该房被告已经与前妻于 20XX 年约定将此房抵给前妻， 房子的所有权从某种 意义上说，已经归前妻所有，只是没有办 理过户更名手续。被告的前妻享有的是物权请求权，而原告享 有的是债权请求权。 3、 在房屋的买卖过程中原告对被告有欺骗行为，违反了 “诚实信用”原则。 一是在被告不了解市场行情的情况下，原告向被告介绍一 平方米不到 2000 元，而实际上被告所处位置的公房价格尚在 2500 元左右一平方米，原告给被告的私有商品房才出价不到 2000 元;二是开始双方已经书写了买卖协议，协议中并没有约 定定金的内容，也没有定金条款。而原告却
16、用制式契约代替了 书写的协议，并自行在协议上填写了定金 10 万元，并在被告决 定不卖房时索要 10 万定金。发生纠纷后，又欺骗法院说自己交 付了 10 万定金，要求法院进行诉前保全。虽然被告表示同意赔 偿部分损失，但原告却坚决不同意，充分反映出其企图通过买 空卖空房牟取暴利的动机。 第 9 页 4、 从物权法的角度看，在原告未交足房款，房屋未交付， 产权证未更名时，被 告仍然享有物权。所谓物权，就是占有、使用、处分的权 利。被告可以出卖，在物权没有变动之前也可以不卖。至于违 约要承担违约责任则是另一回事。 5、 整个案件是一起“房屋买卖合同纠纷” 。对于这个案由 是显而易见的，任 何稍有民法
17、和民事诉讼常识的人都不会产生岐义。令人不 解的是原告却以“其他权利及相关权益纠纷”起诉，并以此案 由进行证据交换，而在开庭时，却又变成了“房屋买卖合同纠 纷” 。既然是买卖合同纠纷，就必须审理原告和被告签订的房屋 买卖契约，也就是房屋买卖合同。法院也必须以双方在合同中 的约定做为判断是非和处理违约行为的根据。在原告与被告签 订的屋买卖契约中第五项明确约定：“乙方(注：买方)中途悔 约，乙方不得向甲方索要定金。甲方(注：卖方)中途悔 约将定金退还给乙方，另给付乙方相当于定金数额的违 约金。 ”如迟延履行， “违约方每日赔偿对方总价款千分之一的 违约金”在这里，违约责任就是两项：“悔约”的赔偿定金
18、;迟 延履行的承担千分之一违约金。被告反悔，在收取部分房款后 不再出卖房屋，就是“悔约” 。 “悔约”就是对契约反悔了，就 是坚决地不再履行合同了。即使不谈显失公平、重大误解、乘 人之危、出卖了与前妻约定不得出卖的房屋，悔约的违约责任 第 10 页 就是合同约定的责任。新合同法的一条十分重要的原则叫 “意思自治” ，也就是当事人双方的约定高于法定。既然契约约 定了悔约要赔偿定金，法院不应该也不能够自行决定适用法定 的“履行为先” 。况且最高法院于 1990 年 2 月 17 日在答复一起 关于买卖房屋在未办理产权证前反悔的请示的答复中认为， “此 种情况下，房屋的买卖关系尚未成立，是可以反悔的
19、。 ” 6、 从司法实践看判决“继续履行合同”有失公平。在本 案中诉争的是一处公 民的私有正在使用的住房，并非开发商的商品房。如果是 开发商的房屋，又是空房，判决后能够执行。如果是私房，购 房款已经付清，房屋已经交付，判决继续履行也能执行。但如 同本案，房款未交清，原告有条件和能力交款，也未交清房款。 在这种情况下是否可以判决继续履行呢?答案应该是否定的。试 想一下，如果反过来，原告在只交付少部分房款后坚决不同意 继续交房款买房，法院判决其承担违约金或判决不返还定金， 应该是合理合法的，也是能够执行的。但是，却不能强行判决 其必须购买房屋。因为，如果判决其必须买房屋，就必须判决 其继续交房款，
20、如果其不愿交，或钱少不足以交清房款，又如 何执行。难道能对买房者强制执行，将其原有住房拍卖，执行 卖房款吗?显然不能。所以，反过来判决卖房一方非卖不可，不 卖就强行判决，即不符合法律，也不符合人之常情，更是适用 法律错误。被告是否可以悔约，在什么情况下应该判决继续履 第 11 页 行，应该区分不同情况。在本案中强行判决“继续履行合同” ， 是对合同法的“意思自治”原则的破坏，背离了公平裁判 的精神。 7、 判决“继续履行合同”不利于社会的安定，不利于和 谐社会的构建。被告 现在正以此房做教室办英语补习班服务社会，维持生活， 且为其与前妻及儿子的唯一居住之所，如果卖出将使其教学受 阻，居无定所。有人说被告是成年人，有民事行为能力和民事 责任能力，其自己不去了解市场，就应该自行承担损失。如果 此说成立， 民法通则规定了“等价有偿” 、 “诚实信用”等一 系列原则以及撤销权等都是给未成年人、精神病等无行为能力 和限制行为能力的人规定的吗?一个有多处房屋且财力雄厚的人 要购房就必须履行，一个势单力薄的弱势的人就必须出卖，我 们的法律到底是在保护什么?