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1、第 1 页 金融合同:中国期货居间人缺乏信托责任的原因1 特征码 JPNlDldBhapplhMssgmD 当前，我国期货市场还处于发展初期，交易品种少，仅限于商 品期货品种交易，还没有金融期货、期权交易。期货公司目前 只能从事期货经纪业务，而不能从事其它期货业务。这种格局 使期货公司经营范围狭窄，大部分期货公司经营困难，且经营 成本较高。在现有单一赢利模式条件下，有相当数量的期货公 司为避免经营风险和减小运营成本，利用期货居间人的社会资 源开发期货投资者。期货公司原来设想利用期货居间人模式， 既能赢得新的期货投资者，也能回避纠纷和诉讼。但据统计， 目前期货公司 70%的纠纷和诉讼等风险是由期
2、货居间人引起的， 这主要是期货居间人对期货投资者缺乏信托责任造成的。 一、中国期货居间人形成的历史和现状 在 20 世纪 80 年代初期，由于当时许多期货公司有港资背 景，外盘期货盛行，因此期货市场开发模式受港台期货证券业 居间人制度影响。港台培训师在内地招聘员工，经过培训，让 他们去开发期货客户，这就是我国最早的期货居间人。 在国外成熟期货市场上，期货居间人广泛存在于期货市场 中，他们是衔接期货公司和期货投资者的中介。他们作为期货 经纪公司员工，具备市场开发和指导期货投资者能力，接受公 第 2 页 司管理，享有公司薪金及福利。同时，其作为期货投资者的授 权人，根据期货投资者授权程度不同，代替
3、期货投资者下单、 签单或资金调拨，可与期货投资者协议获利分成或劳务分红。 但由于中国期货市场目前尚处于发展初期，对期货居间人监管 不到位，且期货居间人对期货投资者缺乏信托责任，这种业务 范围广、权限大的期货居间人给期货公司和期货投资委托者会 带来许多问题。因此，国外和港台期货居间人的经营模式被局 部抛弃，取而代之的是中国特色的期货居间人，那就是 2003 年 出台的最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定 中所规定的模式。 最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定 中首次提出了中国期货居间人的法律概念，从而在法律上对期 货居间人作出了明确定位?期货居间人是受期货公司或者期货 投资者
4、的委托，为其提供订约的机会或者订立期货经纪合同的 中介服务的个人或法人。 目前，中国期货居间人的主要收入来自期货投资者交易佣 金的提成，其收入与其手续费直接挂钩。因此，受利益驱动， 很多期货居间人就不负责任地拼命炒单。为达此目的，期货居 间人代替投资者签订虚假期货经纪合同，夸大或虚构交易业绩 诱导投资者出资，全权代理投资者交易而恶性炒单，集合多个 期货投资者资金在一个账户交易，故意不签署交易结算单，故 意透支交易，以虚假的账单蒙骗投资者，侵占期货投资者资金 第 3 页 等。 期货公司原来设想利用期货居间人模式，既能赢得新的投 资者，也能回避纠纷和诉讼。但现实显然是未能如愿。 二、中国期货居间人
5、缺乏信托责任的原因 所谓信托责任，就是指期货投资者基于对期货居间人的信 任，将其期货资金委托给期货居间人或通过其中介服务，由期 货居间人按期货投资者的意愿为他的利益或者特定目的，进行 管理或者中介服务的责任行为。 期货居间人对期货投资者负有信任责任，是他们之间经纪 关系成立的基础。正是因为期货居间人受到期货投资者的信任， 一旦期货居间人接受这种经纪关系，就应当忠诚、谨慎、尽职 地处理期投资者委托的事务，即所谓的“受人之托，忠人之事” 。 对中国期货居间人缺乏信托责任的形成原因进行分析，必然涉 及到自律行为或道德、制度及社会结构产生的文化，即期货居 间人所嵌入于其中的社会结构三个因素。 当然，这
6、三个因素对期货居间人所起的作用不一样。期货 居间人的自律行为是否能在期货市场中遵守，则根据他们所嵌 入的社会结构而定。在期货市场这么一个时空范围狭窄的空间 中，道德对期货居间人行为所能产生的影响是有限的。因为社 会规则要在更为宏大的社会背景下，经过较长的社会化过程才 有可能内化于期货居间人思想之中，最终实现个人的自律行为。 第 4 页 也就是说，在进入期货市场工作之前，期货居间人已经是 成熟的理性个体了，其价值观与道德观念不可能在期货市场中 重塑。期货居间人的自律行为在其进入期货市场之外已经形成， 而目前中国期货市场本身又无法创建行之有效的自律环境对期 货居间人进行重塑以抑制机会主义行为，这就
7、是问题的症结所 在。 期货市场必然存在着一套明确并为人公认的制度以保证期 货市场的正常运转及效率的提高。如果把期货居间人在期货市 场中的经济活动视为一种游戏的话，期货市场的制度便构成了 相应的游戏规则。期货市场制度的设计者们总是力图制订出一 套较为完善的制度，以敦促期货居间人遵守和维护期货市场的 正常经营秩序，保护期货投资者的最大利益。 但是，在两种情形下，制度对期货居间人的约束会遭到破 坏。第一种情形是期货市场“制度真空”的存在。制度的匮乏 可能会产生严重的后果，在造成期货市场秩序混乱的同时导致 期货居间人对期货投资者缺乏信托责任。期货市 市场制度真空的存在实质上意味着对期货居间人的情境约束
8、的 丧失。这样，制度的缺位使得期货居间人在缺乏制度约束的情 第 5 页 况下倾向于实行机会主义的行为策略。 在中国金融市场中，期货市场是“先发展后立法” 。如期货 业的第一个行政法规期货交易管理暂行条例迟至中国期货 市场建立近 10 年才出台。政策制订的偏见、政府监管的缺位、 期货法制的空白、风险意识的欠缺造就了期货市场的混乱与失 序，这使得期货市场三分之二的时间是在治理整顿中度过的。 到目前为止，只有 2003 年出台的最高人民法院关于审理期货 纠纷案件若干问题的规定才结合审判实践经验，对审理期货 居间人产生的期货纠纷案件进行了有限的规定。目前，中国期 货市场“制度真空”状况仍然存在。因此，
9、期货居间人就会利 用国家对期货居间人经济行为还没有制订有关法律法规，政府 和行业协会对期货居间人缺乏有效的监督管理制度，对期货投 资者做出了诸多没有信托责任的行为。 第二种情形是制度的有效性受到期货居间人的质疑。对于 期货市场而言，它的制度的确构成了一套游戏规则。但如果从 受制度约束的期货居间人角度来看，期货市场制度它到底是游 戏本身，还是游戏规则? 期货市场制度的制订者将会在维护期货市场公开、公平、 公正的前提下建立起一套有利于期货市场发展的规则。这套规 则将会构成对期货居间人的情境限制，从而诱导他们朝着有利 于对期货投资者负有信托责任的方向行动。这隐含着一个假设 的前提，即制度本身是有效的
10、，它确实被期货居间人不加反思 第 6 页 地视为行动情境的真实组成。在这种制度规则下，期货居间人 自觉履行对期货投资人的信托责任。但是，期货居间人对中国 期货市场有些制度发出了置疑，并否认其约束力，并不再被期 货居间人视为行动情境的当然组成。期货居间人由此会脱离制 度所诱导他前进的轨道，并开始思索朝其他方向行动的可能性 与可行性。在这种思索中，制度不再被视为固定的、不可违反 的，而是可以应付抗争乃至玩弄的。逃避制度的游戏就此开始 了。 如果出现了这种情况，期货市场制度的制订者必然要运用 惩罚性的手段加以制止。在制度约束构成当然的行动情境时， “遭受惩罚”这一事实不会进入期货居间人的思考范围之中
11、;当 期货市场制度本身被质疑，而期货居间人又确实想违反它并从 中获利时，期货居间人便面临通过违反制度获利或者遭受惩罚 获利的选择。在预防期货居间人寻租、惩罚性的“制度真空” 状况存在或他们质疑某些制度的情境下，对于期货居间人来说， 他们违反期货市场制度从期货投资者那里获得的利益比违反制 度遭受惩罚的寻租成本要大的多，这就是期货居间人对期货投 资者缺乏信托责任的重要原因。 中国期货居间人对期货投资者缺乏信托责任深层次原因同 民族文化密切相关。上述分析中国期货居间人对期货投资者缺 乏信托责任的道德、自律和制度因素都源于中国的文化。 中国和欧美文化产生的信任是不同的。马克斯?韦伯认为， 第 7 页
12、中国“儒家君子只顾表面的自制 ，对别人普遍不信任，这种 不信任阻碍了一切信贷和商业活动的发展” 。 “在中国，一切信 任，一切商业关系的基石明显地建立在亲戚关系或亲戚式的纯 粹个人关系上面” 。美国经济学家福山也在信任一书中说， 中国人际关系或经济关系是建立在血缘和亲族关系上的信任， 这种信任对中国整体社会来说是一种“低信任” 。在这种社会结 构中，人们只信任与自己有血缘关系的人，而不信任家族和亲 属以外的人。在经济活动中，对与自己有血缘关系或由此派生 的地缘、业缘、学缘关系的人，人们彼此相互信任，承担相应 的责任，其相互间的经济活动一般来说是诚实信义的。超出这 种关系，在中国整体经济活动中，
13、人们彼此间就不存在如血缘 关系或由此派生的地缘、业缘、学缘关系产生的那种“高信任” ， 对自己的经济行为有时不负相应的责任。 特别是在目前中国经济处于转型和过渡时期，一切以经济 利益为重的时代，在文革中成长起来的当代中国人没有信仰， 没有礼教束缚，法制不健全，更加形成了一种没有信托责任的 文化。因为在中国文化这种社会背景下，期货居间人个人的自 律行为经过较长的社会化过程已经内化于其头脑之中。对于期 货居间人来说，忠于信托责任之类的行为规则在目前中国期货 市场本身缺乏行之有效的自律环境中很难在短时期内形成。 三、培育具有信托责任的期货居间人 有无信托责任对发展中国的期货市场，规范期货居间人市 第
14、 8 页 场至关重要。培育具有信托责任意识期货居间人，对发展中国 期货市场，防范期货交易风险是必不可少的。首先，应在全社 会建立、健全以法制为基础的公信文化，形成优于血缘关系的 信仰和伦理道德的生活方式。在期货居间人进入期货市场工作 之前，使公信文化价值观与对社会负责、对他人负责的自律行 为等道德观念内化于其思想之中，最终实现个人的自律行为， 这是培育期货居间人具有信托责任意识的根本保证。 中国期货居间人对期货投资者缺乏信托责任 意识，其主要原因如上述所述，即这种信任关系是以血缘关系 为基础的特殊信任。那么培育具有信托责任意识的期货居间人 首先必须破除以血缘关系为基础的特殊信任文化，形成优于血
15、 缘关系的信仰和伦理道德的生活方式，建立以法制为基础的公 信文化。 欧美期货居间人市场之所以发达，同欧美文化产生的以法 制为基础的公信文化密切相关。马克斯?韦伯认为，伦理宗教， 特别是新教的伦理与禁欲教派的伟大业绩，挣断了宗族纽带， 建立了优于血缘关系的信仰和伦理的生活方式，在此基础上建 立了以法律为制约的公信文化。福山认为，在这种文化基础上 第 9 页 产生的人们之间的信任关系是一种“高信任” ，它也是一种对于 生人的信任。这种信任有利于资本主义经济的发展，有利于需 要高度公信力的金融市场的发展，特别是高度风险的期货市场。 在此文化基础上产生的公信文化，可以保证期货居间人担负起 对投资者应有
16、的信托责任。 其次，应健全对期货居间人的监管体系，提高其寻租成本， 加大违规惩罚力度，抑制其机会主义行为，创建行之有效的期 货居间人信托责任意识的制度环境。 就期货居间人的制度设计和运行来讲，主要从两个方面来 增加寻租成本：一是增加正规的制度约束。如在期货业协会层 面建立期货居间人资格管理制度，建立期货居间人公示制度， 接受全社会的监督，对缺乏信托责任意识给期货投资者造成损 失或给期货市场造成不良影响的期货居间人在媒体上进行曝光 和市场禁入等，使期货居间人寻租的预期交易成本较高。二是 财务要求，如资金保证、损失保证等，使期货居间人的寻租活 动直接面临快速的赔偿，从而提高寻租成本，加大违规惩罚力 度。 再次，对期货居间人进行业务和诚实信义培训，这是培育 具有信托责任意识期货居间人的重要手段。 在期货业比较发达的国家，对从业人员都要进行严格的职 业道德和法律法规及业务素质的培训。诚实信义作为期货居间 人必须遵循的职业道德的一个重要方面，纳入培训之中。通过 第 10 页 业务培训，增强期货居间人的诚实信义意识，提高职业道德水 平和业务素质。