1、第一编 绪论第一章 民法概述引言：民法是什么？民法要解决什么问题？民法就是要回答一个问题：在平等的人与人之间，我有什么权利？别人应该给我怎样的尊重我才能存在、良好生存？它不涉及普通的人与国家的关系，也意味者包括平等、普通的人之间的一切关系。但普通人之间的关系无非是财产、人身关系。即对财富的尊重和身体的尊重，人才能存在、良好发展。一民法的含义（一）民法的含义：1作为部门法的民法：调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律部门。 作为法学学科的民法：即民法学，是指以民法为研究对象的法学分支学科。2实质民法：是指一切调整民事性社会关系的法律规范的总和。甚至宪法中亦有之。形式民法：指一国立法机关制定的
2、以“民法”命名的法律文件。如果日本民法典、法国民法典、德国民法典等。一国可以没有形式民法，但不可能没有实质民法。近代之前以及当今的英美都没有形式民法，但都有实质民法。以民法命名的文件是欧陆资产阶级革命的伟大成果专门确立了人的权利体系。3广义民法：此意义上的民法包括一切民事关系的法律：所有权关系、劳动关系、继承关系、商事关系等。狭义民法：只包括部分调整民事关系的法律，即不包括商法、劳动法、婚姻家庭法等。民商分立：法、德、日等。民商合一：瑞士、意大利等。（二）民法的语源：大陆法系的民法起源于古罗马民法。the civil law 市民法与万民法相对应。212年卡拉卡拉皇帝（王利明认为是查士丁尼皇帝
3、把罗马市民权赋予所有罗马公民，至此市民法与万民法合一。汉语“民法”一词源自日本，日本则源自古罗马、法国、德国对“市民法”的翻译。为什么日本人翻译为“民法”而并不翻译为“市民法”？古罗马是城邦国家，国民主要居住在城市，即国民等于市民。在农业化的中国、日本，情况并非如此。为什么古罗马的民法异常发达以致成为当今大陆法系民法的祖先？不要以为凡是奴隶社会就是君主制！罗马在奴隶社会曾经长期实行共和制。从前510年第七王塔克文被贵族驱逐，至前27年屋大维被尊为奥古斯都之前。屋大维被尊为奥古斯都意味着进入了君主时代。古希腊更未实行君主制，公元前594年梭伦被选为首席执政官，为了平息平民和贵族之间的矛盾，进行
4、了法律改革，他说“我甚爱财，但我不欲取不义之财以致富。”为了维护私有制，促进商品经济，制定了相应的法律，涉及民事、也涉及政治权力分配。由此可见，自由、平等的观念在古希腊和罗马是多么久远。三民法调整的对象：民法调整平等主体的自然人之间、法人之间、公民与法人之间的人身关系和财产关系。平等主体之间的社会关系为民事关系（与国家权力有关的，可称为国事关系。）民法调整的民事关系分为人身关系和财产关系人与人的关系，无非基于身体或身体之外的存在体（身外之物皆被人家的财产）而发生，因此，人与人之关系即人身关系和财产关系。（一）民事财产关系：基于人与人之间基于财产而发生的关于财产的归属、利用、流转等关系。（二）民
5、事人身关系：基于人的身体、身体要素而产生的人与人之间的关系。 四民法的历史沿革（现代大陆法系作为部门法的民法的形成）（一）奴隶制商品经济的发展、以及特有的古希腊、古罗马法律文化促成了最发达的古罗马私法1公元前451年前450年，十二表法背景：之前适用习惯法、司法权操纵于贵族，任其解释，于是平民展开长期斗争，最后迫使统治阶级于前452年，组成“十人委员会”，制作成十二表法，公布于罗马广场。 2查士丁尼皇帝（527565）于公元529年颁布查士丁尼法典，事件是罗马法成熟的重要标志。533年查士丁尼还下令编写查士丁尼法学总论，又名法学阶梯是一本法学教材。查士丁尼学说汇篡（简称学说汇篡）由特里波尼亚主
6、编，于533年出版。特里波尼亚当时为罗马宫廷财务大臣和大法官，另有来自君士坦丁堡等地的16名专家组成一个法典编篡委员会编成。 罗马法大全、查士丁尼民法大全包括：查士丁尼法典、查士丁尼法学总论（法学阶梯、法学总论）、查士丁尼学说汇篡、查士丁尼新律（收录了查士丁尼皇帝新律180余件而成，565年出版）（二）罗马法的复兴：始于11世纪末发现学说汇篆至资产阶级革命达到高潮。11804年法国民法典制定。以法学阶梯为蓝本，收民法分为人、物、财产取得三大卷。21896年德国民法典制定。以学说汇篡为蓝本，收民法分为总则、债、物权、亲属法、继承法五编。较之法国民法更科学、完善。31907年通过的瑞士民法典和19
7、42年的意大利民法典。最大特点在于开辟民商合一之后体例，即将公司、票据、劳动等社会关系纳入民法的调整范畴。五民法和民法学的体系（一）我国民法的立法体系1民法通则为基本法2合同法、婚姻法、继承法为主干3公司法、票据法、担保法等为特别法（二）民法学的体系：即民法学的内容结构、以民法的内容为基础。1总论：民法的概念、调整对象、民事法律关系、民事主体、民事法律行为和代理等。2物权3债券4知识产权5人身权6亲属7继承权8民事责任五民法的性质（一）民法是私法1公法与司法的划分标准：所调整的社会关系性质（江平主编民法学）：社会关系是否为公共利益，是否涉及公共权力。 2公私法划分意义：通过确立私法上的意思自治
8、平等原则，排斥公权力的肆意干预，保证私人财产的安全、私生活的安宁、人权的实现。中华民族是一个非常缺少民法文化的民族农村土地的征收、城市房屋拆迁正是民法意思自治理念缺失的体现，公共利益高于一切！（二）民法是权利法民法的目的在于规定平等人与人之间的自由、尊重，为人实现自己提供保障。民法的本质目的是在为商品社会的平等的人与人之间的利益、自由作一勾画，所以民法的使命在于宣布平等的人与人之间的权利。权利的本质是受到法律保护的利益、自由等。民法为什么是以为权利为本位？人是为着一定的利益、自由而活、而不是为了他人而活，所以权利是首要的，义务是第二位的，义务是获得权利的条件，权利是目的。二者之间并不是没有地
9、位之分的。（三）民法是市场经济的基本法1民法确立的市场主体是市场经济的参与者。2民法确立的私权神圣、意思自治、平等、公平、诚实信用等原则是市场主体之间市场活动的基本准则3民法确立的财产权制度体系是市场活动的目标六民法与相邻部门法律的体现：（一）民法与商法1什么是商法？（1）内容主要涉及公司法、破产法、票据法、保险法、海商法等。（2）形成原因：.中世纪欧洲发达的商业活动；教会法对商业活动的抑制；商人为保障正常商业活动、维护自身利益、制定自治商业规则、处理商事纠纷，于是商业出现 2民商统一与分立之争论（二）民法与劳动法：劳动关系的本质是劳动者出卖劳动力，用人单位付给报酬。1劳动法涉及的主要问题：工
10、作时间、最低工资、社会保险等2劳动法单独立法的原因：由于劳资双方经济实力悬殊，在双方关系、劳动者无法依。民法上的意思自治更获得应有的权利，于是国家强制干预。我认为劳动法更宜认定为经济法的性质，不论其产生的背景、对象、调整方式皆符合经济法的特点。3劳动法不同于民法：（1）前者多位强制性的，体现国家干预、对弱者（同工同酬、休息权、社会保障等）的保护，后者主要是任意性的，贯彻意义自治。（2）前者又行政执法部门，后者没有。（三）民法与婚姻家庭法社会主义国家把婚姻家庭法独立民法而立法，但我认为如此一来民法中身份关系的一块则几乎没有了。七民法的渊源（不讲）（一）直接渊源：制定法具有直接性和优先性（二）间接
11、渊源：习惯与法理我国最典型的体现习惯法理作为民法渊源的是合同法，该法61条规定，当事人对合同条款没有约定或约定不明确的，可以补充约定，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定。在农贸市场，购买农贸产品都习惯由卖方提供包装袋。假如你去买米的时候，在归途中，米袋子由于不结实并破裂，米洒了一地，这该由卖方还是买方承担？首先，双方都没有规定由谁提供包装，其次也没有法律规定由买卖一方提供包装。这时依据习惯是恰当的。这时你可以把习惯当成法的表现形式，也可以把习惯的做法当成当事人应尽的注意义务，在后者是事实问题，在前者是法律问题。第二章 民法的基本原则一概念是集中体现市民社会和商品经济的根本要求（
12、高度抽象，内容不确定），贯穿于民事立法、司法、守法始终，具有普遍效力的指导思想和根本准则。1是高度抽象的指导思想2基本原则的内容不完全确定3效力贯穿民法始终，具有普遍效力二基本原则的功能：（一）指导立法：统摄民法典和其他民事立法（二）指导、约束审判和民事行为：在十七、八世纪资产者革命成功后目的尤为明显，其目的旨在防止法官滥用权力，以至完全背离法律之基本目的。（三）克服成文法之局限，弥补民法漏洞法律的训诫：老太太立遗嘱的案例。人的理性是有限的，世界（社会）是无限的。作为人类理性之体现的法律也不能反映社会之全部，于是法律必然有漏洞。（这大概是十七、八世纪的法学家、政治家没想到的）“罪刑法定”与民法
13、基本原则的关系。第二节 各基本原则内容 一、平等原则是市民社会、商品经济的基石 1在民事交往中所有主体之间无隶属关系（无内在隶属关系）2在民事交往中，所有主体的法律地位平等（外在地位平等）3所有主体的权益受到同等的保护二、意思自治原则并不完全等同于“自愿”，其内容更广，包括对自己的一切民事权利的处分，而“自愿”主要体现在与他人达成契约时。（一）文化意义：（1）是人追求自由的法律保障，不受他人肆意干预是人的天性（2）人总是在考虑自己的利益的时候，其考虑是最周全的。（3）意思自治是宪法上人民主权原则的文化基础（二）内容：1决定是否参与某种民事关系 2决定交易对象、条件、方式 3自己处分自己的民事权
14、利三、公平原则1要求当事人之间权利义务的分配应当对等2特殊体现：（即除对所有民事行为的指导外，兼特别适用于下列领域）（1）情势变更制度（2）显失公平制度四诚实信用原则要求：1善意：对他人的利益，社会公共利益尽到起码的注意义务。2诚实：不欺诈。3信用：恪守当事人之间约定，严格履行自己义务。民法学（江平主编）认为，诚实信用原则，可以被理解为立法者用以排斥任何非道德的、不应当的行为。徐国栋认为诚信原则要平衡二对利益关系：（1）尊重别人利益，对他人利益尽到应有的注意义务；（2）尊重社会或第三人利益，不以损害该利益为目的与公平原则的区别：公平原则是从结果评价当事人之间的民事关系，诚信原则是从主观上评价因
15、此而产生的民事关系。五禁止权利滥用原则构成要件：（1）以损害他人或给他带来不便为目的主观上（2）损人不利己或利己很少客观上历史脉络：（1）罗马法行使自己权利，无论对于任何人，皆非不法；（2）资本主义早期：针对封建时代对人性和私人财产的践踏，提出私权神圣；（3）二十世纪初期：社会本位抬头。理论基础：法律赋予权利不是要让权利主体享有绝对的、无限的支配力，而是要让权利主体能享受权利客体带来的利益。假如行使权的目的不是为了获得其中的利益，而是给别人带来不便，这显然违背法律的基本目的。六不得违背公序良俗原则：公序良俗：社会公共秩序、善良风俗作业：联系民法基本原则与宪法上的平等、主权在民理念，说明民法文化
16、对宪政文化的影响。第三章 民事法律关系 一概述：（一）概念：由民法调整而形成的社会关系（二）特征：1是平等主体之间的法律关系2是对私权的保护3主体间权利义务通常是对等的（不同等行政关系，或国家与公民之外的其他关系）（三）民事法律关系作为一种方法的意义：1是民事立法方法：即将民事关系抽象化、系统化2是民事研究方法：民法学主要研究各种民事关系，即各种民事关系应有的权利、义务关系3是适用民事法律的重要保证二民事法律关系的要素：（一）民事主体：能参加民事关系、享有民事权利、承担民事义务的人。自然人、法人、非法人组织、国家等。（法学院是主体吗？宠物狗是吗？）（二）客体：民事权利义务指向的对象，是民事法律
17、关系产生的原因、是联系主体的纽带。物物权关系客体；行为债权关系客体；智力成果知识产权客体；人身利益人身关系客体（三）内容：即民事主体所享有的权利和承担的义务的内容三民事法律事实：（一）概念：引起民事权利义务产生、变更、消失的事实（二）分类：1自然事实：事件和状态：前者如地震、海啸、台风、人的出生或死亡；后者如时间的经过等2行为：合法行为和违法行为四民事权利民法所保护的利益、自由（一）分类1财产权、人身权、综合性权利财产权：以财产利益为客体，行使权利的目的是为了获得一定财产利益的权利，如物权和债权。一般得转让、继承。 人身权：以人的身体要素为核心而享有，行使权利的目的是为了身体及由身体延伸的生命
18、价值的自由安全存在的权利，包括人格权和身份权。一般不可转让、继承，但某些权利，如肖像权、姓名权例外。综合性权利：既有财产性，又有人身性，如知识产权、继承权。（社员权是什么权利？）2支配权、请求权、形成权、抗辩权3绝对权相对权绝对权：又称对世权，义务人是权利人之外的全体人类，权利的实现无需义务人积极作为的权利。相对权：又称对人权，义务人是特定人，权利的实现须义务人积极作为的权利。4主权利：在相互关联的两个以上民事权利中能独立存在的权利 从权利：在相互关联的两个以上民事权利中依存于另一权利的存在而存在的权利，如债权与债的担保权，债的保全权。区分定义：主权利存在，从权利才能存在；从权利不能独立于主权
19、利转让。5专属权：主属于某民事主体而不能转让的权利。主要是人身性权利。非专属权：非主属于特定民事主体的权利。6既得权、期待权既得权：权利成立的要件已全部实现是现实的、立即可以行使的权利。期待权：权利的成立要件尚未全部成就，因而其权利的到来只是可期待而非立即可行使。如附条件合同、保险合同中受益人权利、继承人权利等。区别意义：期待权是未来生效的，但如果人为制造条件恶意阻碍期待权的实现或不实现，则法律作对行为人不利的推定。7依权利之间的派生关系：原权利和救济权原权利：即民事主体之间的民事利益为直接内容的权利。救济权：当原权利受到损害时，请求义务人或国家回复原权利的权利。五民事义务（一）分类：1按照义
20、务产生原因分为：法定义务和约定定义务2按照义务的方式分为：积极义务和消极义务六民事责任：（一）概念：民事主体不履行或不恰当履行法定义务或合同义务所应承担的法律后果。（二）民事责任的特征：1责任的承担以民事主体不履行、不恰当履行民事义务为前提。2承担民事责任的目的在于补偿受害人的损失，不具惩罚性。我国仅少数法律，如消费者权益保护法及合同法的违约金承担中具有一定惩罚性，但美国消费纠纷中人身损害的罚金没有上限。（三）民事责任的分类：1根据责任的产生原因：（不讲）合同责任：由于违反合同约定的义务或合同法规定的义务所应承担的责任。侵权责任：其他责任：缔约过失责任2根据责任的性质财产责任：通过使责任人承担
21、财产上的负担，使受害人在财产上得到补偿的责任。非财产责任：通过使责任人承担财产之外的负担，恢复受害人的非财产利益的责任。如：消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。3根据责任的程度有限责任：责任人只在一定额度范围内承担责任。（如现有的财产或一定范围的损失）无限责任：责任人须以其现有的、及收来的全部财产承担责任，直至损害得以弥补。4根据责任主体的数量单独责任：一个主体承担责任 共同责任：多个主体承担责任。又分按份责任、连带责任、补充责任。 按份责任：各责任人只依法律规定或合同约定的份额各自承担责任； 连带责任：每一责任人都对全部责任负责的责任。某一责任人超出自己应承担份额清偿后可向其他责任人追偿； 补充
22、责任：责任人只在直接责任人不能承担全部责任时对不足部分予以承担的责任。5根据是否以行为人具有主观过错作为其承担责任的要件过错责任：行为人承担责任须以其有主观过错为前提的归责原则。 无过错责任：只要给他人造成损失，不论其主观是否有过错都应承担责任的归责原则。 公平责任：造成损害的各方当事人均无过错，可根据实际情况由各方当事人分担损失的归责原则。第二分编 民事主体第四章 自然人第一节 自然人的民事权利能力一自然人的概念：（一）自然人：基于自然规律而产生的有血有肉的生物意义的人。区别于法人法律拟制的人。（二）公民：具有一国国籍的人。在民事立法中用“公民”一词而抹去“自然人”一词是苏联之首创，体现了公
23、共权力对私生活的渗透、干预，对政治权力的崇拜，对私文化的压制，这在一定程度上是对人性的否定。我们要把“公民”一词纠正为“自然人”，除二者的外延不同外、“自然人”一词似乎更多的是一种象征意义，是对一种理念的保护，因为当用“公民”一词时并不见得会产生多少的困惑。我们不能说人之外的一切都为人服务的，但人所做的一切最少绝大多数，尤其是民事立法显然是以人（自然人）作为价值元点、利益起点和归宿来立法的，自然人就是一切利益权利的归宿。二自然人的事权利能力：（一）概念：自然人民事权利能力与主体资格、人格是同义词，是自然人以自己名义参与民事关系，享有民事权利，承担民事义务的资格。法律上的“能力”与汉语中的“能力
24、的含义完全不同。（二）特征：1既是享有权利的前提，也是承担义务的前提。2原则上，人人全面终生享有（是人的价值、尊严平等这一哲学认识、价值观在民法上的体现，当然这一价值观首先产生于商品经济，当它在哲学、政治上得到普遍确立后，又返回民法而得到强化。）公务员不得经商，麻风病患者不得结婚，这都是对其权利能力的限制吗？（三）权利能力与权利的关系：1前者是后者的前提2前者是观念上的，后者是实际的利益、自由。三自然人民事权利能力的开始出生（一）出生的认定：出且生1阵痛说、初声说、露出说、独立呼吸说2我国：户籍证明为准，没有时以医院出生证为准，或其他。（二）出生的意义： 作人的资格具备，享有人的人身权利，可
25、以拥有财产。（三）对胎儿利益的保护：1概括性保护：即出生前视为已出生、拥有全面权利能力，如瑞士。2.原则上不赋予权利能力，特别情况下予以保护：如法国，继承开始尚未出生，但已经怀孕，视为继承开始前出生。3我国：原则上没有权利能力，但是遗产分割时，应保留胎儿的应继承份额。四民事权利能力终止死亡（一）死亡种类：1自然死亡：脑死亡（关于脉搏停止说、呼吸停止说、心脏停止说。）为什么死亡的时间需要如此精确？这尤其在同一事故中互有继承权的几个亲属都死亡时具有重要意义。按照继承法，互有继承权的几个亲属在一次事故中都死亡且无法得知其死亡先后顺序的，推定没有继承人的人先死亡；都有继承人的，推定长辈先死亡；备份相同
26、的，推定同时死亡，互无继承权。2宣告死亡（二）死亡的意义：1作为人的资格停止，不再享有人的民事权利。2死者的某些“人格权”仍受保护（姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨）第二节 自然人的民事行为能力 一概述： （一）概念1民事行为能力：民事主体以自己行为引起民事法律关系产生、变更、消灭，并承担相应法律后果的资格。2意思能力：行为人辨认、预见、控制其行为后果的能力。行为能力取决于意思能力3责任能力：行为人对违法民事行为的后果应承担民事责任的能力。取决于意思能力。（二）制度价值是意思自治原则的补充1.保护意思能力欠缺者的利益2.保护社会第三人的利益通过赋予监护人监督、约束职责，及设定监护人责任
27、实现二自然人民事行为能力种类：（一）完全民事行为能力1范围：（1）年满18周岁且精神健康；（2）已满16周岁、不满18周岁，能以自己收入维持生活水平以继承的遗产获得生活来源或者一定程度的勤工俭学都不算。2能力：（1）行为能力：能以自己行为实施一切民事法律行为 （2）责任能力：具有完全责任能力；但年满18岁、致人损害、自己没有经济能力的人，可由扶养人垫付（民通意见161条2款）。（二）限制民事行为能力1范围：（1）已满10周岁不满18周岁 （2）能部分辨认自己行为的精神病人2能力限制：（1）可以独立实施与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事行为。判断标准：涉及财产数额，与其生活的关联程度。（其
28、他行为由监护人代为实施） （2）可以独立实施纯受益的行为。（3）原则上不具有责任能力；但行为时不满18周岁，诉讼时已满、且有经济能力的，应承担民事责任。（民通意见161条1款）（三）无民事行为能力：1范围：（1）不满10周岁的未成年人；（2）完全不能理解自己行为的精神病人2能力限制：（1）原则上不能独立实施任何民事法律行为（但实践中，未满10周岁的人常会实施与其年龄、智力、与其生活密切相关的行为，如购买文具，此时，不宜认定为无效。）（2）可以独立实施纯受益的行为（3）没有责任能力：但无行为能力人和限制行为能力人自己有财产的，由其财产支付，不足部分由监护人承担。（侵权责任法32条）第三节 宣告失
29、踪和宣告死亡一宣告失踪（一）概念：自然人离开住所，下落不明持续达法定期间，则利害关系人可向人民法院申请宣告该自然人失踪，为其设定财产代管人的制度。（二）制度价值：结束失踪人财产无人管理、事务无人处分的状态。（三）条件：1有失踪的事实：离开自己住所或居所，下落不明达法定期间（2年）；战争期间下落不明的、自战争结束之日起算；自然人在国外、台湾，只是因无法联络而无音讯的，不得宣告失踪。2利害关系人申请：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，及其他有民事权利、义务关系的人（如债权人或债务人等。）3法院公告寻找：公告期3个月。4由法院宣告：（四）法律后果：1设立财产代管人：（1
30、由失踪人配偶、父母、成年子女或关系密切的亲友担当；（2）应有利于失踪人。2财产管理人职责：（1）为失踪人管理财产；（2）代失踪人主张债权；（3）以失踪人财产清偿失踪人债务。（五）失踪宣告的撤销：向法院申请二死亡宣告（一）概念：自然人离开住所，下落不明持续达法定期间，则利害关系人可向人民法院申请宣告该自然人死亡，结束其以原住所地为中心的民事法律关系的制度。 是权力能力终止制度的构成部分。（二）制度价值：保护利害关系人的利益，结束被宣告人以住所为中心的民事关系。（三）条件和程序：1须有失踪的事实：持续状态达4年、意外事件为2年。2经利害关系人申请顺序：（一）配偶（二）父母、子女（三）兄弟姐妹、祖
31、父母、外祖父母、孙子女、外孙子女（四）其他有民事权利义务关系的人：受遗赠人、债权（务）人、保险期受益人 顺序的意义：前一顺序利害关系人不同意宣告死亡的不得宣告死亡；同一顺序人既有申请宣告死亡，又有申请宣告失踪的，应宣告死亡。3法院公告寻找：公告期1年，意外事故为3个月4法院宣告：（四）法律后果1人身关系解除：身份关系终止：婚姻关系、亲属关系2财产所有权结束：第一，继承开始；第二，以死亡为保险事故的，可领受保险赔偿金。3被宣告人事实并未死亡，其实施的民事法律行为与宣告死亡的后果不一致的，以其行为为准。（五）死亡宣告撤销：1须由法院为之2法律后果：（1）婚姻关系：配偶未再婚的，婚姻关系恢复；已婚的
32、不当然恢复。（2）与子女关系：子女已被人收养的，不恢复。（3）财产关系：第一，基于继承法获得财产的人应返还原物或补偿；（利用被宣告者的遗产清偿的债务，是否返还？）第二，受领的保险金应返还；第三，隐瞒真实情况致他人被宣告死亡而获得财产的，除返还原物和孳息外，应赔偿损失。三宣告失踪和宣告死亡的区别：1制度目的不同：宣告失踪：使得失踪人财产无人管理、财产关系被“冻结”的状态流转开来。宣告死亡：保护配偶的再婚权、及其他利害关系人的财产利益。2失踪期限要求不同3法律后果不同：宣告失踪：设定财产代管人，使财产关系流传开来宣告死亡：民事法律关系终结配偶获再婚权，继承开始4撤销之后果不同：宣告失踪：不导致已
33、有法律关系恢复宣告死亡：可导致一些法律关系恢复至原来状态5.制度性质不同：宣告失踪：是意思自治制度的构成部分宣告死亡：是自然人权力能力制度的构成部分第四节 监护一概述：（一）概念：为了保护、监督无民事行为能力人、限制民事行为能力人而设定专人的制度。1“保护”：（1）消极的保护被监护人的人身和财产免受损害，以及受损害时代为请求恢复原状、损害赔偿（2）积极管理被监护人财产，使其不致贬值（3）对未成年人进行教育、照顾（4）对精神病人的照顾2“监督”：教育、约束被监护人，防止其侵害他人（二）制度价值：1教育、照管被监护人2弥补被监护人民事行为能力之不足满足了其安全参与民事主体的需要。3教育、约束被监护
34、人监护为权利抑或职责？满足了亲属的感情利益，但法律的首要目的似在赋予监护人职责，如为权利，岂不可放弃？监护与亲权之关系？民法学原理：“对于未成年人，监护权基本上同于亲权，只是监护权受限制。”二监护人的设立（一）未成年人监护人的设立：A法定监护人：依法律规定产生的监护人1父母是首选监护人：夫妻离婚的，一方不得取消另一方的监护权，因监护而对被监护人造成不利者除外2其他人作为监护人父母已亡或无力监护。（1）祖父母、外祖父母；（2）成年兄、姐；（3）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任、经未成年人父母所在单位或未成年人住所地的居委会、村委会同意的。3有监护资格的人之间可以协议确定实际监护人发生在父
35、母已亡、具有监护资格的为两人以上的情况。4有关组织作为监护人：没有上述监护人的时候，由未成年人父母所在单位或未成年人住所的居委会、村委会作为监护人。B指定监护人：1适用原因：（1）法定监护人争当监护人；（2）法定监护人都不愿当监护人。2产生程序：（1）由有关组织指定：未成年人父母所在单位或未成年人住所的居委会、村委会指定。（2）由人民法院指定：具有监护责任的人不服上述组织的指定时。3指定监护人考虑的的因素：有利于被监护人被指定人的身体健康状况、经济条件、与被监护人在生活上的联系状况等。C监护人变更：（不讲？）1变更原因：（1）监护人死亡或丧失监护能力；（2）监护人被解除监护职责如不履行监护职责
36、或侵犯监护人利益，须由近亲属申请；（3）协议变更监护人。2变更程序：（1）在前（2）种情况由后一顺序人继任；（2）在（2）种情形由法院指定；（3）在（3）种情形，由协议产生。（二）精神病人的监护人：A法定监护人：1配偶；2父母；3成年子女；4其他近亲属：须经精神病人所在单位或住所地居委会、村委会同意。5有关组织担任监护人：无前述监护人时，由精神病人所在单位或者精神病人住所地居委会或村委会为监护人。B指定监护人：1适用范围：（1）法定监护人争当监护人；（2）法定监护人都不愿当监护人2产生程序：（1）由有关组织指定：未成年人父母所在单位或未成年人住所的居委会、村委会指定。（2）由人民法院指定：具有
37、监护责任的人不服上述组织的指定时。三监护人职责：1代理被监护人实施民事法律行为弥补被监护人能力之不足2保护被监护人人身、财产合法权益给被监护人造成损失的、赔偿，并可能被解除职责；对侵犯被监护人人身、财产的行为提起诉讼。3教育、照顾被监护人4监督、约束被监护人否则对第三人承担损害赔偿责任。四监护职责终止：（不讲？）1被监护人获得完全民事行为能力2监护一方死亡3监护人丧失行为能力4监护人由正当理由辞去指定监护5监护人被人民法院剥夺监护资格第五节 自然人的住所一住所的概念与确定： （一）住所：是民事主体固定、长期的生活的地方。确定依据：以户籍所在地为住所；户籍所在地与经常居住地不一致的，以经常居住地
38、为住所。（二）经常居住地：离开住所地、连续居住达一年以上的为经常居住地。（三）居所：民事主体的临时居住地（在民诉中，自然迁出住所，又未落户超过一年，且又不形成经常居住地的，居所具有确定管辖的意义。）二住所的法律意义：（一）民法上的意义：1决定失踪的空间依据2作为婚姻登记管辖地的确定依据3债务履行地约定不明的，是债务履行地确定依据给付货币的，接受方住所地；其他标的履行，给付方住所地。4是民事诉讼的管辖地确定依据5是某些涉外民事关系所适用的法律的确定依据（二）公法上的意义：是选举、纳税、服兵役等的管辖地确定依据。第五章 法人一概述（一）概念：是具有民事权利能力和民事行为能力，依法可以独立享有民事权
39、利和承担民事义务的组织。并不能说法人就是自然人的工具，因为很多法人都有自己的组织、社会使命等，并独立个别自然人，如学校，政党等。（二）成立要件：1依法成立：条件、程序（如登记等）2有必要的且独立的财产或经费3有自己的名称、组织机构和场所二法人的分类：（一）大陆法系的分类：1根据法人设立的法律依据公法人和私法人：根据设立法律依据是公法或私法、以及设立的目的是公益或私益。2根据法人设立目的营利法人、公益法人、中间法人：即是否具有营利性3根据法人的构成要素社团法人与财团法人：前者是由财产和成员组成；后者是只由财产组成（二）我国民法通则的分类：1企业法人：有限公司、股份公司、全民制企业、机体企业（个人
40、独资企业、合伙企业、分公司等式企业但不是法人）2机关、事业单位法人3社会团体法人：消费者协会、中国法学会、中国妇联、九三学社等三法人的民事能力（一）法人的民事权利能力相比于自然人所受的限制，在自然人，权利能力是天生全面的1受性质的限制：如在缔结婚姻、继承等无权利能力2受法律的限制：（1）公司不能成为连带责任股东；（2国家机关不得为保证人；（3）公司不得违反国家限制经营、特许经营、禁止经营的规定等。公司经营范围与权利能力的关系：现在的公司法废除了原公司法11条关于公司必须在登记的经营范围内从事经营活动的规定；而现行公司登记管理条例也取消了原条例第71条关于公司超范围经营将被罚款或吊销营业执照的规
41、定，再有合同法50条“越围规则”的规定，所以现在公司经营范围对公司的权利能力实际已机会没有限制只有在违反国家限制经营、特许经营、禁止经营的规定时才无效。如烟草经营、建筑企业超资质经营等。（二）法人的民事行为能力1与民事权利能力同时产生、变更、消失2与其民事权利能力范围一直3由其意思机关实现：法人的法定代表人对外代表法人第六章 非法人组织一概念：依法成立，不具有法人资格、不能独立承担民事责任，但可以以自己名义实施民事法律行为的组织体。主体的本质：具有权利能力可以自己名义参与民事关系、拥有权利、承担义务。二与法人的比较：相同点：（1）都有自己名称；（2）都有民事权利能力和民事行为能力；（3）都依法
42、成立，并登记。不同点：1财产是否独立于出资人：法人独立；非不独立2人格是否独立于出资人法人：独立，出资人的意思不当然是法人意思非法人：不独立，出资人意思可以代替非法人意思3能否独立于出资人承担民事责任法人独立承担；非不独立承担三我国非法人组织的分类：（一）个体工商户：1概念：以个人或家庭财产投资、以个人或家庭劳动为主的、经登记从事工商经营的商事主体。2法律地位：（1）实体法：可以以个体工商户的名义订立合同、享有知识产权等。（2）诉讼法：我国个体工商户目前没有诉讼主体资格，诉讼时应以业主为诉讼主体。3财产责任：（1）个人名义、个人经营个人承担（2）个人名义、家庭投资或收益归家庭家庭承担（3）家庭
43、名义、家庭经营家庭承担（二）农村承包户：农村集体经济组织成员以家庭名义承包经营集体组织土地等形成的民事主体。1法律地位：（1）以户的名义承包经营村集体土地等资源（2）没有诉讼主体资格2财产责任：同于个体户（三）个人独资企业：企业资产由1个自然人投资、投资者对企业负无限责任的企业。（不同于个体户：（1）投资主体（2）雇工人数（3）行为性质（4）营业执照等）（四）企业法人的分支机构：1.概念：企业法人为开展业务的便利，依法经登记成立的，不能独立承担民事责任机构。不同于法人内部机构、不同于子公司。2.法律地位：（1）可以自己名义参与民事关系，订立合同，享有权利；（2）不能独立承担民事责任；（3）具有
44、诉讼法主体资格（五）合伙个人合伙（民法通则调整）：各合伙人只依合同临时组成一团体、无字号大多数人认为不是民事主体，由合伙人负无限连带责任。作为民事主体至少应有自己的名称、组织机构，否则何以参与民事关系？企业性合伙（合法企业法调整）：各合伙人经登记成立一个企业是民事主体，其权利义务根据合伙企业法规定确定。（六）联营1.组成：由企业与企业、事业单位或个体户、农村承包户联合2.性质：是在公司法、合伙企业法没有颁布的情况下，由民法通则规定的经营组织，注定将成为历史概念，已被公司法、合伙企业法取代。3.分类：法人型联营：组成一个新的具有法人资格的企业。现在受公司法调整合伙型联营：组成一个新的不具有法人资
45、格的实体，实际是合伙企业。受合伙企业法调整松散型联营：不成立一新的实体，而是由联营各方依合同联合经营。不是民事主体，仅存在内部合同关系天福居与润鑫第二节 个人合伙（不讲？）一概念：两个以上自然人订立合伙协议，但不经工商登记，约定共同出资、共同经营、共负盈亏的营利性组织。受民法通则调整。二特征 1合伙人资格：两个以上自然人2合伙的基础是合伙协议书面或口头 （舅甥合伙批发案）3没有字号：所以实际上对外是以自然人团体或个人名义经营从这一点而言，个人合伙似乎没有主体资格，但我现在认为它仍然具有一定主体资格。因为合伙人对外仍然作为一个团体承担无限连带责任。如果没有主体资格，将合伙协议纯粹视为一个合同，由于合同的效力具有相对性，将导致以合伙人个人订立的合同以及合伙经营中队第三人的侵权责任不得追究其他合伙人责任。这是从这一点说，个人合
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