1、第八章民事诉讼证据o第一节民事诉讼证据概述一、证据与证据材料o证据是指能够证明民事案件真实情况的一切事实，也是法院认定有争议的案件事实的根据。o证据材料是指民事诉讼中当事人向法院提供的或者法院依职权收集的用以证明案件事实的各种材料。二、民事诉讼证据的构成要件o1、客观性o2、关联性o3、合法性o（1）收集证据的合法性；o（2）证据形式的合法性；o（3）证据材料转化为诉讼证据的合法性。三、证据能力与证明力o证据能力，也称为证据资格，是指一定的事实材料作为诉讼证据的法律上的资格。o证据能力与非法证据排除规则o证明力，又称证据价值，是指证据证明案件事实的能力，即其对待证事实的说服力和可信度。oo法定
2、证据自由心证法定证据制度o 法定证据制度，主要适用于中世纪欧洲大陆各国。法定证据制度是法律根据证据的不同形式，预先规定了各种证据的证明力和判断证据的规则，法官必须据此作出的一种证据制度。o 法定证据制度对每一种证据不需要考虑证据本身的情况如何，而是由法律事先规定它的可靠性和证明力。法官必须依据这些规范采用证据，而不得按照自己的理解来判断和使用证据。自由心证制度o自由心证制度是指一切证据证明力的大小以及证据的取舍和运用，法律不预先作出规定，而是由法官根据自己的良心和理性自由判断，并根据其形成的内心确信来认定案件事实的证据制度。o“法律不要求陪审法官报告他们建立确信法律不要求陪审法官报告他们建立确
3、信的方法，法律也不给他们预定一些规则，要的方法，法律也不给他们预定一些规则，要他们必须按照这些规则来决定证据是不是完他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分。法律只是要求他们集中精神，在全和充分。法律只是要求他们集中精神，在自己良心的深处探求对于所提出的不利于被自己良心的深处探求对于所提出的不利于被告人的证据和被告人的辩护手段在自己的理告人的证据和被告人的辩护手段在自己的理性中产生了什么印象。性中产生了什么印象。法律只向他们法律只向他们提出一个能够概括他们职务上的全部尺度的提出一个能够概括他们职务上的全部尺度的问题，问题，你们真诚地相信吗你们真诚地相信吗?”（1808年法兰西刑事诉讼法典
4、第342条）o最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定第64条：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”第二节民事诉讼证据在理论上的分类o一、本证和反证o按照证据与证明责任的关系，可以把证据分为本证和反证。o本证是指对某一事实负有证明责任的当事人提出的、用于证明待证事实的证据，即能够证明自己的事实主张成立或部分成立的证据。o反证是指对待证事实不负证明责任的一方当事人，为证明该事实不存在或不真实而提供的证据。二、直接证据与间接证据o根据证据与待证事实之间的
5、关系不同，可以分为直接证据与间接证据。o直接证据是指与待证的案件事实具有直接联系，能够单独证明待证事实是否存在的证据。o间接证据是指不能单独证明待证事实，需要与其他证据结合起来才能证明案件事实的证据。o某天下午4点左右，一辆货车装载了一车海尔空调运往某县商场。在路经七台村时，由于道路崎岖不平，货车产生剧烈颠簸，一台带包装的空调掉下车来。司机当时并未察觉，到达县城之后才发现，记起七台村一带的道路不平，于是第二天返回寻找。o司机在七台村了解到以下事实：o1、村里的会计头天下午去乡政府办事，去的时候看见张老汉在路边的地里锄草，下午快5点回来的时候，发现张老汉不在了，但锄头扔在地边没拿走；o2、当天下
6、午4点半左右，大李在村口远远看见张老汉用自行车推着一个长方形的大纸箱往家里的方向走，大李叫了张老汉一声，张老汉没答应，匆匆走了；o3、张老汉的邻居王大婶晚上到张老汉家串门，发现炕上放着一台刚拆封的海尔空调，但箱子已经破损了。张老汉说空调是刚在村里的供销社买的，运回来途中不慎摔到了地上。o4、供销社售货员小刘说，当天并没有卖出过空调。三、原始证据与传来证据o按照证据的来源不同，可以分为原始证据与传来证据。o原始证据是在案件事实发生、发展和消灭的过程中直接形成的证据，即直接来源于案件事实的证据。o传来证据，也称为派生证据，是指从原始证据中衍生出来的证据。第三节民事诉讼证据的种类o一、书证o（一）书
7、证的概念和特征o书证是指以文字、符号、图案等所表达的思想内容证明案件事实的证据。o书证的特点在于：o1、就形式而言，书证表现为记载于一定物体上的文字、符号图案。o2、书证往往能够直接证明案件的主要事实。o3、书证真实性较强。o（二）书证的种类o1、按照书证的制作主体不同，可以分为公文书与私文书;o2、按照书证内容的不同，可以分为处分性书证与报道性书证;o3、按照书证形式的不同，可以分为普通形式书证和特别形式书证;o4、按照书证制作方式不同，可以分为原本、正本、副本、节录本。o原本是指文件制作者签发或制作的最初签字定稿的文本，保持其原始状态，最能客观反映文本所记载的内容。o正本是指照原本全文抄录
8、印制并对外具有同一效力的文本。正本源于原本，原本一般保留在制作者手中或存档备查，而正本则发送给受件人，例如企业改制的批准文件。o副本是按原本全文抄录或印制，但其效力不同于原本的文件。制作副本的目的，是为了告知有关单位或个人知晓原本文件的内容，即副本一般发送给主受件人以外的其他须知晓原本内容的有关单位或个人。如起诉状副本。o（三）书证的证据效力o1、形式上的证据效力，即书证本身是否真实。o2、实质上的证据效力，即书证所表达的内容对待证事实的证明作用。二、物证o是指以其形状、质量、规格、痕迹等来证明案件事实的物品。o物证和书证的区别在于：o1、物证是以其存在、外形、特征来证明案件事实，书证则是以其
9、记载的内容来证明案件事实。o2、法律对物证没有形式上的特定要求，而对书证的制作可规定具备特定的形式或手续。三、视听资料o是指利用录音、录像、电子计算机储存的资料和数据来证明案件事实的证据。四、证人证言o（一）概念和特点o知道案件事实并出庭作证的人称为证人。证人就案件事实向法院所作的陈述称为证人证言。o证人证言有如下特点：o1、证人仅就自己了解的案件事实向法院作证；o2、证人作证的方式既可以是口头，也可以是书面方式；o3、证人证言的真实性易受影响。o（二）证人的范围o1、证人必须是知道案件真实情况的人，包括单位与个人。o2、证人必须具备相应的作证能力，不能正确表达意志的人，不能作证。o此外，法官
10、书记员、鉴定人、勘验人和翻译人等诉讼参与人不得同时作为证人。o（三）证人的权利和义务o证人享有的权利包括：1、补充、更正权；2、获得保护权；3、损失补偿权。o证人承担的义务包括：1、出庭义务；o2、如实作证义务。五、当事人陈述o是指当事人在诉讼中就与本案有关的事实向法院所作的陈述。o当事人对案件事实的陈述可分为积极性陈述与消极性陈述：o积极性陈述是指当事人站在自己的诉讼立场，对案件事实发生、发展、演变过程的叙述；o消极性陈述是对对方当事人的事实主张所进行的陈述。o消极性陈述又可分为承认性陈述和否认性陈述：o否认性陈述是指对对方当事人主张的事实表示反对的陈述；o承认性陈述是一方当事人对对方当事
11、人所承认性陈述是一方当事人对对方当事人所提出的事实，明确表示承认，在诉讼法理论提出的事实，明确表示承认，在诉讼法理论上专门称之为上专门称之为“自认自认”。六、鉴定结论o（一）鉴定结论的概念o鉴定结论是指鉴定人运用专业知识、专门技术，对民事诉讼中的专门性问题进行分析、鉴别、判断后作出的结论。o（二）鉴定人与证人的区别o1、是否需要专业知识不同；o2、了解案件事实的时间不同；o3、能否申请回避不同；o4、能否更换不同；o5、向法庭提供的信息不同。o（三）鉴定人与专家辅助人的区别o专家辅助人，是指由当事人聘请，帮助当事人向审判人员说明案件事实中的专门性问题，协助当事人对案件中的专门性问题进行质证的人
12、o最高人民法院关于民事诉讼证据的若最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定干规定第第6161条规定：条规定：“当事人可以向人民当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。庭就案件的专门性问题进行说明。”o专家辅助人在诉讼中的主要权利是：o1 1、询问权；、询问权；o2 2、说明权；、说明权；o3 3、对质权；、对质权；o4 4、报酬请求权。、报酬请求权。o专家辅助人的主要义务是：o1 1、出庭义务；、出庭义务；o2 2、公正陈述义务。、公正陈述义务。o（四）鉴定人的确定o1、法定的鉴定部门o如医疗事故处理条例第36条
13、规定，“对不能判定是否属于医疗事故的，应当依照本条例的有关规定交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。”o2、人民法院指定鉴定部门o（五）鉴定人的权利和义务o1、鉴定人的权利：（1）了解情况权；（2）自主鉴定权；（3）报酬请求权；（4）请求保护权。o2、鉴定人的义务：（1）按时鉴定义务；（2）公正鉴定义务；（3）出庭义务。七、勘验笔录o是指审判人员在诉讼过程中对与争议有关的现场、物品进行勘查、检验后所制作的笔录。八、电子证据o电子证据，是指以电子形式存在的，作为证据使用的一切材料及其派生物，是通过电子技术和设备而形成的证据。o合同法合同法第第1010条、第条、第1111条规定：条规定：“
14、当事当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。书面形式是指合同书、信件和数据电形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。形式。”o电子签名法电子签名法o 第7条 数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。o 第8条 审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：（1）生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；（2）保持内容完整性方法的可靠性；（3）用以鉴别发件人方法的可靠性；（4）其他相关因素。第四节证据保全o一、证据保全的概念o是指法院在起诉前或在对证据进行调查前，对于可能灭失或以后难以取得的证据，予以调查收集和固定保存的行为。二、证据保全的条件o1、证据可能灭失或以后难以取得；o2、在开庭前进行。三、证据保全的分类o1、诉前证据保全o2、诉讼证据保全o民事诉讼法第74条：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉诉讼参加人讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”
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