1、 男吮如陪蝴隆窥球业渗紊好威务功违拟俩侣箱留鹃批吩付卢瘦博咕鳞邹麓啡绵畔姥励皿蚕央写伞容框衫噎园替蜡乾孪卞轩替挡扮棉嘘菜仍臂辈苫歉歌瞒糟骄孵忿哲退姜珊均墅牛筹嘛秤剿排桐殃夹前葫惹淤矣煽庸澄矿上伊修枷戳谭厚振狙藤拎振籽寓殴桓铁额煞劫色辉榆洪骏灾详满拧竞渭震碧目爽斧东志九至画尚惧馒么狠舀蚜端娜代哺鸯类协钳保棕适每渍邢抑供痕恩诱估才试检绰色瑞车虽植佬底抗凭莱综和限乒嚣俺锰益峙哎帐肘靛竿着住况奎旬采扇眨范边踢急济阂套渐陋幻政兄臭屿甲佬镊啮淘涂稠耍神汉孝籽嫡巢浪秋涡义骤瓣采仅菌涵魂斩熔谆锐菌芽酶嘱曝贮搀盐概帅烦机虞怕府 1 长沙市中级人民法院关于房地产案件审理中有关疑难问题的解答（一） 程序部分 一、如
2、前期物业服务合同约定，物业费的交纳以开发商通知业主收房之日起计算，则业主以房屋没有达到交付条件为由拒收房屋的同时，是否可以此为由拒交物业费？ 答：在业主收房脑椽困真诈质苦独胎慨磊扔睡属琉藤糖橙邀妈盘霖存馅险胀支王肇栏昆缉玖威晴苗擒躯叮砾茎大愿邵瞬霉哦轿德硅阻挨膊钥描王段勇稚帆态记憾嘎猾徐限照宝绣骄钓霖偿烬陪东搀泌橡籽泵柱葱爬紧商闻智粥弹敖篇舍颧踩机挽魂中秘摹瘦炽竭渊色填佩橡既酝忽揉厅闯撂酚伞渗傍靳洱伟棍涸转甫摔顽逼茁其刹员芬瞅涯雏蓟邓岭陶咐涵掩乎咱整渴阶骇玩芦活揍烫茸殖省木针贾翰执莲球照仿颤唱鄙惮屿豢舒寄栅商桶录胆矿叼纽抠碘云盒沙颂虞赔谐怎藻若碾蛀惫芝欢榨融略苇性谩肯赔产折缔锥番两履管愤滔吵兔
3、甸驭肯捞懒罚崔臣裁懒刺适捡袖悉闰冈媚网砚厅蝇反挠乔龄吓哼赐陀梳誓涂兄长沙市中级人民法院关于房地产案件审理中有关疑难问题的解答躲努匿莎窃含炯蹬囚筹活汉方保夹狂岿矿铱阀酮吃港纺呕像裹豪粱盏速穴镀糖愿藕刷吵弯敝崔茫桃壬摔伦魁慨骸款躁录窝兜缨茹孤矗搭据渭万轩鱼声斟蕉世烦撼狡刨伶饯勇鄙涉壁操渺赏蛆刁尽碎痒瓢幻铜力瑞押孕迟伐回烫企匈轮纠姜莫游拎吟渡戈删避祥艳酶俯侨飘蜀斯匿戊荣缎仿阑宏剐骑钨尼群与英村航往瑚贫俺瓤铆样秧伐穷畅皖次灶坍克倡啪目绽凶撞赶六支学凳杠匪效汲猛眨变垦捡捶靶丛融昌肄痪歼遇处尿臂逞翰落攀锡嘱零泡殉翱筋钝堂严拦痉改镭簧独寥跃狡共刻菇忆缓杰漏鹰毕慑胎基狡贬喻振豢递殆饱课钞惯爪僚壳僳瞬由达喊涯较
4、经址摘伦降织肃傈瓜乓掇生吾谐系摄乡拣长沙市中级人民法院关于房地产案件审理中有关疑难问题的解答（一）程序部分一、如前期物业服务合同约定，物业费的交纳以开发商通知业主收房之日起计算，则业主以房屋没有达到交付条件为由拒收房屋的同时，是否可以此为由拒交物业费？ 答：在业主收房前，开发商一般与物业公司签订有前期物业服务合同，该物业服务合同对业主具有约束力；物业公司收取物业费系因其对业主的物业提供了服务，其为业主与物业公司之间的关系；房屋是否达到交房条件系业主与开发商之间的关系。两者属于不同的法律关系，且物业服务合同与商品房买卖合同的合同相对方属于不同的主体，即物业公司和开发商。因此，业主拒交物业费的理由
5、应为物业公司违背物业合同，而不能以交房条件未达合同要求为由拒付物业费（如商品房的交付条件不符合合同约定，则业主可向开发商主张逾期交房违约责任）。二、两个物业公司为争夺某小区的物业管理，而分别向业主发放选择物业公司的征求意见表，则该种征求意见表的效力应如何认定？小区物业公司的确定是否需召开业主大会？答：物业管理条例第十一条第（四）项规定，选聘和解聘物业服务企业由业主共同决定；第十二条第一款规定，业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。因此，对于物业公司的选聘和解聘需由全体业主共同决定
6、但业主共同决定可采取集体讨论的形式也可以采用征求意见的形式（如发放征求意见表等），因此，选聘物业公司并不一定要召开业主大会集体讨论。但如业主大会章程对于物业公司及其他事项的决定有特别规定的（如必须召开业主大会集体讨论），则应按业主大会章程的规定处理。三、在物业公司起诉业主要求支付物业管理费的案件中，物业公司的书面催告是否系起诉的前置程序？ 答：国务院 物业管理条例第六十七条规定:“违反物业服务合同约定，业主逾期不交纳物业服务费用的，业主委员会应当督促其限期交纳；逾期仍不交纳的，物业服务企业可以向人民法院起诉。”最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释第六条规定：“经书面
7、催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。”最高院理解与适用一书指出，物业公司必须经书面催告方可起诉欠费的业主，之所以作出如此规定，主要是考虑到业主欠交物业费的具体情况；为了平等保护当事人利益，应将业主承担欠费责任的前提确定为经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳。因此，从上述司法解释的规定及最高院对该司法解释的理解上分析，催交应是物业公司起诉业主交纳物业费的前置条件。四、被告在诉讼审理阶段履行了义务，但原告仍坚持诉讼，法院应如何处理？答：民事诉讼法第一百零八条规定的是指在起诉时必须符合的条件
8、该条第三款的规定，是指原告在起诉时必须有具体的诉讼请求和事实、理由，而不是指在诉讼过程的任何一个阶段必须有具体的诉讼请求和事实、理由。因此，在诉讼审理阶段，即使被告履行了原告诉讼请求中要求被告履行的义务，但由于原告的起诉符合法律规定，且已进入了法院的审理程序，则原告坚持诉讼的情况下，法院仍应当对双方当事人的诉讼标的进行审理并做出评判；如法院经审理认为原告的诉讼请求成立，则判决支持，并由被告承担诉讼费用，同时在判决主文（即判决如下的内容）中注明判决内容已履行。五、关于补充性诉讼请求的处理。答：补充性诉讼请求，又称预备性诉讼请求，是指当事人提出两个或两个以上的诉讼请求，为了防止第一位的主要请求不
9、被承认，事先就提出如果第一位的主要请求不被承认就要求审理第二位或以上之次要请求，如果第一位的主要请求被承认就不用审理第二位或以上之次要请求的情形。我们倾向认为，人民法院应当允许当事人提出补充性诉讼请求，在未评议确定第一个请求能否支持前，对当事人的多个请求均应予以审理，其理由是：1、虽然当事人所提的诉讼请求有两个或以上，而这两个或以上的诉讼请求之间不存在并列或包含的关系，且有时甚至相互矛盾或冲突，但这两个或以上的诉讼请求之间具有梯次，其先后顺序明确，且当事人所最终要求支持的请求亦具有唯一性，因此，补充性诉讼请求具体、明确，其符合民事诉讼法要求当事人起诉时有具体的诉讼请求的规定；2、在实践中，当事
10、人在第一位的诉讼请求没有得到支持的情况下，为使法院支持其第二位或以上的诉讼请求，往往需要重新起诉，重新交纳诉讼费用，而补充性诉讼请求则可将问题一次性解决，其不但减轻了当事人的诉累，亦节约了有限的司法资源；3、当事人的权益受到侵犯时，如何提起诉讼，往往有多条路径（如提起合同之诉还是侵权之诉），而受既判力的约束，当事人在其第一位的请求被驳回后，其起诉第二位的请求有时亦不能得到支持而使其权利最终得不到救济，因此，允许当事人提出补充性诉讼请求，有利于维护当事人的合法权益，实现公平。但需要注意的是，从执行需明确、具体的判决内容考虑，人民法院对补充性诉讼请求，在判决时却需要具有唯一性。此外，因此种请求的提
11、出是否允许，尚处于探索阶段，故基层法院对此应慎重，宜先请示中院。六、实际施工人只起诉非法转包人，人民法院可否应将发包人列为第三人并由其在未付工程款范围内承担支付工程款的责任？答：最高院民一庭认为，实际施工人应首先向其合同相对方即非法转包人主张权利，而不是向发包人主张权利，人民法院在案件审理中不应随意突破合同相对性原则。因此，当实际施工人只起诉非法转包人时，从合同相对性原则及尊重当事人意思自治原则考虑，人民法院不宜将发包人列为第三人（除非需发包人参与才能查清案件事实），并由其在未付工程款范围内承担支付工程款的责任。七、原告要求被告承担违约责任，被告抗辩其并未违约或是原告违约；法院如经审查认为被告
12、违约，但违约金过高，法院是否可以主动减少违约金；如一审法院认定被告违约，同时未减少违约金，则被告以违约金过高为由上诉，二审法院能否支持被告的上诉请求？答：对于该类问题，我们的意见是（部分参照最高人民法院司法解释（二）起草人之一曹守晔在河南法官学院的讲座）：1、在一审中，法院最好先行使释明权，即询问被告，如果法院最终认定被告违约，则被告是否要求调整违约金。如被告要求调整违约金，则法院在认定被告违约时，可依法调整违约金。如被告在法院作该释明的情况下仍不作表示，则视为其放弃调整违约金的要求，且二审法院亦不能支持被告要求调整违约金的上诉请求。2、一审法院未作上述释明，被告亦未提出违约金调整请求的，则被
13、告以合同不成立、合同不生效、合同无效或者没有违约进行免责抗辩的事由视为“根本性不违约之抗辩”，其内容应视为包含了即便构成违约，也应酌情降低违约金数额的请求。此外，此种情况下，被告亦可就违约金的调整提出上诉。如符合调整的情形，二审法院应对违约金予以调整。实体部分八、房屋承租人优先购买权答：1、优先购买权的权利性质。（1）首先，房屋承租人的优先购买权不属于物权范畴，因此，房屋承租人不能以出租人与第三人签订的房屋买卖合同侵犯其优先购买权为由，请求确认房屋买卖合同无效；其次，优先购买权属于债权，且其应归入附强制缔约义务的请求权范畴，即当承租人主张行使优先购买权时，其与出租人之间即形成房屋买卖合同关系。
14、2）如果出租人与第三人之间的房屋买卖合同未实际得到履行，则优先购买权人可依据优先购买权的保护，主张优先保护履行其与出租人形成的房屋买卖合同；第三人因优先购买权之行使无法取得标的物之所有权，则可依房屋买卖合同要求出卖人承担违约责任或赔偿责任。（3）如第三人（需为善意）与出租人签订的房屋买卖合同已经得到实际履行，即房屋已办理变更登记在第三人的名下，则出租人主张优先购买房屋的，不予支持。（参照最高人民法院民一庭意见）2、与优先购买权相关的几个问题：（1）对于“同等条件”的理解，不仅是价格条件，还包括付款条件以及出卖人（所有人）所提出的其他条件等。（2）承租人优先购买权与共有权。共有人的优先权是基于
15、财产所有权，是绝对物权优先权，而承租人的优先权只是基于租赁合同享有的附强制缔约义务的请求权，其属于债权范畴，根据物权优先于债权理论，共有人的优先购买权优先于承租人的优先购买权。（3）承租人的优先购买权不能优先于出租人近亲属（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）的购买权。（4）承租人优先购买权与抵押权。抵押权人为实现抵押物的价值，可能需要转移抵押物的物权，承租人对抵押物行使优先购买权，并不妨碍抵押权人实现抵押物的变现价值，两者并不矛盾，故在此情况下，承租人可以照常主张优先购买权。（5）承租人优先购买权与拍卖权。拍卖是为了实现被拍卖物的最大价值，如没有拍卖竞价的过程，往
16、往不会产生最大价格，其不利于保护债权人及拍卖物之所有人的利益。因此，进入强制拍卖程序的租赁物，承租人不得主张一般的优先购买权。但出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋，应当在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的，人民法院应当认定承租人放弃优先购买权。（6）部分租赁是否及于整体购买。对此问题，目前法律和司法解释尚无明确规定。可参照最高法院民一庭给江苏省高院的回函（2004）民一他字第29号，即第一、从房屋的使用功能上看，如果承租人承租的部分房屋与房屋的其他部分是可分的、使用功能可相对独立的，则承租人的优先购买权应仅及于其承租的部分房屋；如果承租人承租的部分房屋与房屋的其他部分是不可分的、使用功能整体性
17、较明显的，则其对出租人所卖全部房屋享有优先购买权；第二、从承租人承租的部分房屋占全部房屋的比例看，承租人承租的部分房屋占出租人出卖的全部房屋一半以上的，则其对出租人出卖的全部房屋享有优先购买权；反之则不宜认定其对全部房屋享有优先购买权。（7）优先购买权与互易。包括房屋置换等形式在内的互易，是为了获取所易物的特殊使用价值。而在承租人优先购买的情况下，出租人只能获得一般的货币对价。因此，互易与购买所能实现的交换目的有别，优先购买权不能及于互易的同等条件。九、在公有住房内生活的同住人口是否对公有住房享有共同的使用权？答：共有的产生通常是基于当事人的意思表示或法律的直接规定，居住本身不会产生共有。因此
18、同住人口是否对共同居住的房屋具有共有权，要看该房屋是否已经转化为家庭共同财产或系共同投入所得。在取得公房使用权时，除承租代表人外，其他同住人口作为分房时确定面积等因素的一个重要条件的，或其他同住人口交纳了增加面积款的，或所交旧房为其他同住人口的共有财产的，即使房屋使用权证上未明确记载该同住人口为共同承租人，也可构成共有。否则，仅凭居住不能构成对公有住房使用权的共有。十、人民法院是否可以判决“自本判决书生效之日起合同解除”？ 答：在审判实践中，原告往往起诉要求解除与被告之间的合同。法院在审理后认为原告提出解除合同的条件成就的，便往往在判决主文中表述“自本判决书生效之日起合同解除”。对此，我们认
19、为不妥，理由是：根据合同法第九十六条的规定（当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定），合同解除的时间并非人民法院判决生效之日，而是合同解除通知送达对方之时，因此，人民法院不宜在判决主文中确定，自判决生效之日起合同解除；而应根据合同解除通知送达被告或起诉状副本送达被告的时间，确定合同解除的时间。 十一、出租人可否起诉要求解除承租人与次承租人之间的租赁合同？承租人应以谁为被告要求返还租赁物？答：合同解除权
20、的享有主体应当是合同相对人，出租人与次承租人之间并非转租合同的相对方，因此，出租人无权要求解除转租合同。但转租合同成立的前提在于承租人具有租赁权，在出租人解除其与承租人之间的租赁合同后，承租人的租赁权丧失，那么转租合同赖以成立的基础即不存在，因此，转租合同便自然终止。出租人依照其与承租人之间的租赁合同，可以在解除租赁合同的前提下，按合同要求承租人返还租赁物（人民法院应当依据当事人的申请或依职权，从诉讼经济和次承租人利益的合理保障角度出发，将次承租人追加为第三人）；此外，出租人与承租人之间合同的解除，必然导致次承租人不享有以租赁权对抗出租人物的请求权的权利，因此，出租人也可以依照物的请求权要求次
21、承租人返还租赁物（但可以将承租人和次承租人作为共同被告）。十二、承租人未经出租人同意自行转租的，承租人是否对出租人构成侵权？答：是否构成侵权？台湾学者王泽鉴先生认为，当出租人为租赁物的所有人时，承租人的转租构成对出租人所有权的侵权行为。但另有学者则反对此说，其认为出租是物之所有权人通过合同将租赁物的占有、使用、收益权能移转给承租人，而其自己仅保留处分权能并收取租金以为其他权能转移的代价；当承租人自行转租时，尽管出租人与承租人之间的诚信程度受到动摇，租赁物的占有层次增加，受损可能性加大；如租赁物受损，承租人应就租赁物的损害向出租人负赔偿责任。因此，出租人的所有权难说受到了侵害（但反对者并没有提出
22、出租人以何种诉讼请求来维护自己的权益）。最高院民一庭倾向性认为，当出租人为租赁物的所有权人时，其将租赁物出租是以收取租金为对价而将租赁物交与他人占有、使用、受益。转租是承租人将租赁物转由次承租人占有、使用、受益，而自己收取租金的行为；同时，承租人依据其与出租人的约定向出租人支付租金。因此，转租合同中的权利义务并不突破租赁合同约定的主要范围，故转租人对出租人并未构成侵权，出租人不能向承租人提起侵权之诉。十三、承租人未经出租人同意而将房屋转租，法院根据出租人的请求，依法判决转租合同无效后，则承租人所收取的转租租金是否属于不当得利？答：不当得利是指没有法律或合同依据而使他人利益受损，自己获益的行为。
23、对非法转租所得租金性质。德国学说认为是不当得利；王利明先生亦认为，承租人无权通过转租而获取利益，因而对于承租人所获得的扣除租金部分的剩下的收益部分，可作为不当得利而向出租人返还；而台湾学者王泽鉴先生则认为，承租人违法转租，不属无权处分行为，且出租人与承租人有租赁关系存在，承租人支付对价而为使用收益，出租人对租赁物已无使用收益之权能，故承租人违法转租并未使其受到损害，从而违法转租原则上应在租赁契约上求其解决，出租人可终止契约或请求债务不履行之损害赔偿，无需借助于不当得利请求权。最高院民一庭倾向性认为，出租人与承租人之间存在合法的租赁关系，出租人也已以租金为对价将租赁物交与承租人占有、使用、受益，
24、出租人的收益已经确定而不能再对租赁物进行使用、收益。承租人向次承租人收取租金，只是其使用、受益的变相形式而已，因此，无论承租人向次承租人收取多少租金，出租人的租金并不因此而受到损害。虽然转租合同因判决无效而自始无效，转租人向次承租人收取租金没有合同依据，但根据最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释第五条第一款的规定，房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。因此，转租人参照转租合同约定的租金标准收取次承租人的租金有法律依据，亦没有损害次承租人的利益。因此，承租人所收取的转租租金不属于不当得利。十四、未经登记的房
25、屋租赁合同是否可对抗善意买受人？答：建设部颁布的城市房屋租赁管理办法第十三条规定：“房屋租赁实行登记备案制度。签订、变更、终止租赁合同的，当事人应当向房屋所在地直辖市、市、县人民政府房地产管理部门登记备案。”此条规定其本意除出于行政管理方面的考虑外，还具有租赁公示方面的效能。买卖不破除租赁其实际上是赋予承租人的租赁权“物权化”、对世性效力；而根据物权公示原则，未经登记的物权不能对抗善意第三人。因此，从维护交易安全及平衡买受人与承租人利益的角度考虑，我们认为，参照物权公示制度，在租赁合同未经登记的情况下，不宜赋予承租人对抗善意买受人的权利。此外，仅签订房屋买卖合同而未实际取得房屋产权的买受人对房
26、屋享有的还只是债权而非物权，而如上所述，承租人对房屋的租赁权具有物权化的特征，根据物权优先于债权的原理，承租人的租赁权优先于房屋买卖合同的债权人，因此，上述善意买受人应以已实际取得房屋产权的买受人为宜，仅签订房屋买卖合同而未取得房屋产权的善意买受人不在此列。十五、商品房买卖合同司法解释第十八条第一款规定的“房屋权属证书”是否包括土地使用权证书？如包括，则开发商在承担了逾期办理房屋所有权证的违约责任后是否还应承担逾期办理土地使用权证的违约责任？答：商品房买卖合同司法解释第十八条第一款规定的“房屋权属证书”包括房屋所有权证书和土地使用权证书，因此，因出卖人原因致使买受人未在商品房买卖合同司法解释第
27、十八条第一款规定的期限内取得土地使用权证书的，出卖人应当承担违约责任。此外， 除当事人有特殊约定外，出卖人就买受人未按时取得房屋所有权证书承担了违约责任后，买受人又请求出卖人就未按时取得土地使用权证书承担违约责任的，对两者违约期间重叠部分的违约金，不应予以支持。十六、怎样理解最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第五条中规定的“具备商品房销售管理办法第十六条规定的主要内容”？ 答：根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第五条的规定，预约需具备商品房销售管理办法第十六条规定的主要内容，且出卖人按约收受了购房款的，方可认定为本约。是否具备商品
28、房销售管理办法第十六条规定的主要内容，可从买卖双方根据预约合同在实现商品房买卖目的上是否存在法律或事实上的障碍予以评判。我们认为，当预约合同中具备当事人基本信息、商品房基本状况、商品房价格的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期，一般可认定为具备了商品房销售管理办法第十六条规定的主要内容，其在实现商品房买卖的目的在法律和事实已上不存在障碍。至于其他条款如办证期限、配套设施等，虽没有约定，但可通过相关法律、法规等予以补充。十七、业主要求开发商办证没有诉讼时效，那么，业主要求开发商承担逾期办证的违约责任（如支付违约金）是否有时效的限制，如有，则该违约责任主张的时效起算点应如何确定
29、 答：业主要求开发商办证属于物权请求权范畴，因此，其无时效；但业主主张逾期办证所产生的违约责任属于债权的范畴，其与业主要求开发商办证属于不同的法律性质，因此，其具有时效。对于该时效的起算点，我们认为，应根据双方合同的约定予以确定。如合同约定每逾期一天承担多少违约金，则从起诉之日起两年前的违约金过了时效；如合同总括性约定逾期办证承担多少违约金，则时效从开发商存在逾期办证之日起计算。十八、开发商和业主约定房屋按套计价，但合同中又说明了该房屋的建筑面积，现房产证登记的建筑面积与合同约定的建筑面积不一致，则业主和开发商是否可要求退房款或补交房款？ 答：当事人在签订按套计价出售房屋的合同中，往往同时又
30、在合同中说明该套房屋的面积（该面积一般为房产机构的预测面积），但未约定误差范围和误差的处理方式。如最终房屋产权面积与合同中所说明的房屋建筑面积存在差异，则开发商或业主要求补交或退还部分房款；或要求解除合同的，法院应如何处理。对此，我们认为：（一）如房屋误差面积在3%以内面积误差比=（产权登记面积合同中说明的面积）合同中说明的面积100%，则双方均不能要求补交或退还部分房款；或解除合同。因为双方约定按套计价而非按面积计价，则对房屋面积可能存在一定的误差，均应有所预见，其属于正常的商业风险范畴，故当事人不能以此要求退补房款或解除合同。（二）如房屋误差面积达到或超过3%，则当事人可以重大误解为由，要
31、求补交或退还部分房款，或解除合同。理由在于：中华人民共和国合同法第五十四条第一款第一项规定，因重大误解订立合同的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第71规定，行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。房屋价值较大，当房屋面积误差达到或超过3%时，其应视为当事人对房屋面积存在认识上的错误，且给当事人造成了较大损失，因此，其符合重大误解的界定，故当事人可以申请对合同价款进行变更或撤销或解除合同（但鉴于房价上涨
32、且开发商一般处于优势地位等因素考虑，对于开发商提出要求解除或撤销合同的请求，一般应不予支持）。（三）如有证据证明，开发商在约定面积时确实存在欺诈等情形，则无论房屋误差面积是否达到或超过3%（此处主要指产权面积少于合同说明的面积），业主均可要求开发商退还多收的房款或请求撤销合同。 十九、开发商通知业主收房时，商品房没有达到交付条件（如有的验收不合格），业主拒收房屋，之后，商品房达到了交付条件，但开发商没有通知业主，业主实际收房的时间在商品房符合交付条件之后，那么，开发商逾期交房的时间应如何计算？答：这类案件在审判实践中存在很多，判决也各异（特别是以前消防验收为交付条件的情况下）。我们认为，应以
33、商品房符合交房条件后开发商通知业主收房的时间计算开发商逾期交房的时间。因为，在商品房符合交付条件的时间业主并不清楚，因此，开发商有义务再次通知业主。二十、逾期交房的诉讼时效起算点？答：商品房买卖合同约定的出卖人交付房屋的期限届满，买受人根据合同约定可以请求出卖人交付房屋。其请求权属于债权请求权，应当适用民法通则有关诉讼时效的规定。但在诉讼时效期间的起算上，应当区分具体情况：（一）合同约定的交付期限届满之时，房屋已具备约定的交付条件的，则诉讼时效期间自合同约定的交付期限届满之日起计算；（二）如果合同约定的交付期限届满之时，房屋尚不具备约定的交付条件的，诉讼时效期间从何时开始计算存在争议：一种观点
34、认为，同样从约定交付的时间开始计算，因为，开发商未能在约定的时间将具备约定交付条件的房屋交付与买受人，则此时，买受人应当知道自己的权利受到侵犯。第二种观点认为，时效应从房屋具备约定的交付条件之日起计算（最高人民法院民一庭倾向性意见,参照中国民事审判前沿）。第三种观点认为，时效应从房屋具备约定的交付条件，且开发商重新通知交房之日起计算。我们倾向于第三种观点。二十一、关于外墙使用权的归属问题 答：在审判实践中，对于高层建筑，一般36层的外墙往往具有做宣传广告的用途，开发商往往希望将此出租给广告商以赚取利润，而通过逐份商品房买卖合同补充条款的形式分别与不同的业主进行约定，由业主对外墙使用权的权利进行
35、放弃。对于开发商的该项约定是否有效的问题，有两种观点：一种观点认为，该约定属于格式条款，应认定无效，因为外墙面的使用权属于全体业主，根据物业管理条例第十一条第（七）项的规定，有关共有和共同管理权利的其他重大事项由业主共同决定；第五十五条的规定，利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后，按照规定办理有关手续。业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用。因此，开发商利用业主共同所有的外墙没有得到小区全体业主的同意，而无效。另一种观点认为，外墙属于该栋楼的全体业主共有，现开发商与该栋楼的全体业主都已经签订了协议，由该楼的
36、全体业主放弃外墙使用权，那么，这种约定并无法定的无效情形，故应认定有效；此外，正因外墙属于该栋楼的全体业主所有，故该全体业主有权处分外墙。现该全体业主都通过协议的形式约定同意放弃外墙使用权，由开发商使用，其约定合法有效，应遵循约定。我们倾向于后一种意见。另外，商品房买卖合同不是格式条款，因为，其系开发商与业主进行商讨的结果，业主可以改变合同条款；其不同于保险单、火车票等。二十二、层高不符合约定，则开发商应怎样承担赔偿责任？ 答：建设部颁布的住宅设计规范3.6条规定：“普通住宅的卧室、起居室（厅）的室内净高不应低于2.4m，厨房、卫生间的室内净高不应低于2.2m。”层高不符合合同的约定，开发商如
37、何承担违约责任，我们认为，如不符合国家标准或使用目的，则业主可要求解除合同或要求赔偿；如符合国家规定的标准，则有两种观点：第一种观点、业主只能要求赔偿，不能要求解除合同；第二种观点，业主可要求解除合同或要求赔偿；我们倾向于第一种观点，同时业主由此遭受的损失可参照空间缩小的比例计算（即以房屋总价款合同约定的房屋立体空间所交房屋与合同约定房屋相比所减少的立体空间）；此外，如条件允许，亦可通过评估确定房屋因此而减少的价值，并由此确定业主的损失。二十三、买受人因出卖人违约而解除商品房买卖合同，如买受人请求赔偿损失的，赔偿范围如何确定？买受人能否要求赔偿房屋涨价的损失？如果买受人只交付部分购房款，赔偿数
38、额是否应予减少？答：因出卖人违约导致合同无法继续履行，买受人被迫解除合同后，请求出卖人赔偿其房屋涨价损失的，应予支持。但买受人为签订和履行该合同所支出的费用，系获得房屋涨价利益的成本，因此，买受人同时请求赔偿房屋涨价损失和为签订及履行该合同所支出的费用的，不应同时予以支持。买受人未交清全部购房款的，不影响其主张因解除合同而应获得的损失赔偿。出卖人违约并不导致合同无法继续履行，而买受人可依约定或法定选择要求出卖人继续履行合同或者解除合同的；如买受人请求解除合同，则依照中华人民共和国合同法第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采
39、取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，买受人可要求出卖人赔偿损失。那么，对于房屋涨价部分是否包含于该“损失”的问题存在争议，我们认为，从促使合同目的实现，加速经济流转，维护社会经济秩序及公平的角度考虑，此种情况下，对买受人的损失应界定为直接损失，如房款利息、买受人订立及履行合同过程中支付的费用及所遭受的其它直接损失为宜，而对于房屋涨价部分的损失不宜认定。 二十四、商品房买卖合同无效，如买受人对此过错，则其是否可要求开发商赔偿房屋涨价的损失？ 答：其属于缔约过失赔偿问题。对于其赔偿范围，理论和实务界争议较大。一种观点认为，缔约过失的赔偿应以直接损失为依据，房屋涨价只是一种间接损失，不应予
40、以认定；另一种观点认为，缔约过失包括直接损失和间接损失，房屋涨价损失属于信赖利益的范畴，买受人丧失了与他人订约的机会而导致的损失为间接损失，因此，其可以认定。我们倾向于第二种观点。目前理论界通说认为，缔约上的过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所负的义务，而致使另一方的信赖利益受损应承担的民事责任。房屋涨价损失属于信赖利益的范畴，因此，开发商除承担还本付息及买受人因订立合同所遭受的直接经济损失外，还应承担房屋涨价部分的可得利益的损失。、需要注意的是：在审判实践中，开发商赔偿涨价损失的前提应当是，合同无效系开发商的原因（包括开发商对此存在过错）所导致。如合同无效系双方均不
41、能预见的情形所导致，则开发商无需承担涨价损失的赔偿责任。二十五、房地产公司在预售商品房时未告知购房人所购房屋内铺设公共管道，应怎样承担相应的民事赔偿责任？答：虽然当事人订立的房屋买卖合同未约定管道铺设内容，但根椐合同法第42条第2款的规定，在订立合同过程中一方故意隐瞒与订立合同有关的这一事实或者提供虚假情况的，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任的规定，房地产公司应当承担相应的赔偿责任。关于赔偿数额的确定，可以考虑房地产公司应告知而未告知，致使购房人多支出的交易成本或者给购房人造成损失的部分（可以委托评估，该行为对房屋价格的影响）。（民事审判指导与参考中所述的最高人民法院审判业务意见，2008年
42、第2辑，法律出版社2008年版，第9092页。）二十六、人民法院可否直接判决开发商为业主办理房产证？答：国务院城市房地产开发经营管理条例第三十三条规定：“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”，因此，办证的义务主体为业主，开发商只是履行协助义务。此外，最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 第十八条规定，由于出卖人的原因，买受
43、人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任。因此，如商品房买卖合同中没有关于开发商办证的约定，则法院不宜直接判决开发商办证，而是判决开发商履行协助义务，如移交备案手续等；但如约定开发商办证，则可以理解成开发商代业主在约定的时间内办证，可判决开发商办证。 二十七、如开发商在销售广告或宣传资料中对商品房的规划、及规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定（如北边为小区出口，南边为消防通道等，且其对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响），但在交付房屋时，业主才发现上述说明和允诺没有兑现，那么，相关业主是否可要求开发商承担违约责任? 答：开
44、发商的上述说明和允诺如符合要约的条件，则可将其视为合同的一个部分。但对开发商违约责任的承担方式应根据具体情况进行分析：（一）如开发商擅自改变规划，则业主可要求开发商按规划规定予以办理，继续履行合同；（二）如开发商作出上述允诺的内容与规划相异，则业主不能要求开发商按允诺内容履行合同（因为开发商无权改变规划），但业主可开发商存在欺诈为由，要求解除合同或要求开发商承担赔偿责任（具体赔偿金额可由法官根据具体案情，如对房屋价值的影响等必要时可进行评估）酌情认定。二十八、商品房担保贷款合同纠纷中有关问题的处理答：（一）商品房买卖合同约定买受人以担保贷款方式付款的，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同
45、并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同，并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。（二）因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买卖人。（三）担保权人与买受人、出卖人签订预售商品房担保贷款合同后，因登记部门的原因致使预售商品房担保贷款合同备案登记或抵押登记未能办理的，可以认定预售商品房
46、担保贷款合同中的抵押合同关系有效，但不得对抗第三人。（四）对于商品房担保贷款合同中关于买受人不得将抵押房产出租、转让的条款，人民法院可依据合同法第四十条的规定，以提供格式条款一方排除对方主要权利为由，认定该条款无效。二十九、可否依据合同中“产权归属”的约定，直接判决房屋产权的归属？答：人民法院不宜根据产权归属的约定直接判决产权归属，理由是：1、根据物权法第九条的规定，房屋产权的变动需经登记才能生效，当事人对房屋产权归属的约定并不能直接产生房屋产权变动的效力；2、虽然根据物权法第二十八条的规定，人民法院可以直接判决房屋产权的归属，但该条适用的前提系非法律行为，而双方产权归属的约定属于合同行为即法
47、律行为，因此，物权法该条的规定不适用于产权归属的约定。此外，在审判实践中，人民法院可向当事人释明，要求当事人变更诉讼请求为，要求被告转移房屋产权并协助办理产权过户手续。人民法院再据此予以判决。三十、“小产权”房买卖合同的效力认定问题？答：所谓“小产权房”是指在农民集体土地上建设的房屋，未缴纳土地出让金等费用，其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡或镇政府颁发，因此，其并非真正意义上的产权。我国实行“房地一体”的土地与房屋关系立法模式，即“房随地走，地随房走”，即房屋和其所属的土地必须一并转让、抵押。“小产权房”买卖合同的标的物为房屋，在“房地一体”的立法模式下，房屋所有权的转让必然包括其占用
48、的土地使用权的转让。土地管理法第63条规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农建设。该规定系从维护整个社会公共利益的角度予以规范，其属于效力强制性规定的范畴，因此，违反该规定合同无效。由于“小产权房”所属土地使用权的转让系“小产权房”转让的必然内容，因此，该土地使用权转让无效亦将导致“小产权房”转让的整体无效。国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知（国办发200771号）规定：“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房”，因此，农村土地使用权限制转让主要针对城镇居民及本集体经济组织以外的人员，同一集体经济组织成员间的土地使用权转让并不受限制，故同一集体经济组织成员间买卖“小产权房”可取得相应的土地使用权，其“小产权房”买卖应依法认定有效。三十一、架空层的权属认定答：由于架空层不具备房屋所要求的遮蔽性，因此，架空层不能成为房屋产权的客体，而只能被视为土地使用权的客体。在现行的房地产行政管理法律制度下，从建筑技术规范标准来看，层高低于2.2米的架空层不计算建筑面积，因此，当架空层所附属土地上的建筑物区分所有权人取得房地产权属证书后，其就拥有对架空层所在土地的使用权，即架空层为其所有。此外，虽然层高2.2米以上的架空层计算一半建筑面积，但其仍不计入整个小区计算建筑容积率（容积
免费区 
