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1、香港基本法的性质、地位及其效力,(一)香港基本法的社会性质（提纲内省略） 香港基本法是我国社会主义性质的基本法律。 1从制定基本法的机关来看：香港基本法是全国人大制定的全国性法律。 2从制定基本法的法律依据来看：香港基本法是依据我国宪法制定的。 3从制定基本法的指导方针来看：香港基本法是依据“一国两制”的方针制定的。,(二)香港基本法的法律性质 香港基本法是香港特别行政区的宪法性法律文件，是一國兩制方針的法律化，是一部全國性法律，是一部授權法，同時，基本法也是一部落實中英聯合聲明中方承諾的國內法律。,第一节 香港基本法的性质,（一）基本法是特别行政区的宪法性法律文件 （二）基本法是“一國兩制”
2、方針政策的法律化 （三）基本法是一部全国性的法律 （四）基本法是一部授权法 （五）基本法是落实中英联合声明中方承諾的一部国内法,一、基本法是特别行政区的宪法性法律文件,1、对“宪法性法律”这一概念进行相关的阐释（孙国华、凯尔森） 2、引用香港基本法序言第三段的规定以及香港基本法第十一条来阐释香港基本法作为宪法性法律的法律依据以及基本法在香港特区的基础性地位和宪法性地位。 3、吴邦国委员长在纪念香港特区基本法实施十周年座谈会上的讲话和全国人大常务委员会副秘书长、香港基本法委员会主任乔晓阳的讲话。 4、从该法的制定程序、结构形式、规定的主要内容以及效力等四方面去论证基本法的宪法性法律地位,二、基本
3、法是“一國兩制”方針政策的法律化,1、一国两制”方针的法律化概念阐释 2、从基本法制定的过程论述其如何将“一国两制”方针予以贯彻的（从1982年宪法-在中英联合声明-第六届全国人大第三次会议成立草委会-六届全国人大常委会第十一次会议确定名单-基本法起草委员会在北京举行第一次全体会议-第七届全国人大第三次会议通过了中华人民共和国香港特别行政区基本法） 3、引用肖蔚云的观点：基本法从序言第二段就规定了“一国两制”，总则又从政治、经济、法律等方面规定了“一国两制”；然后从第二章开始一直到最后，又在不同的方面，具体地规定了“一国两制”。,三、基本法是一部全国性的法律,1、从香港基本法的制定机关-全国人
4、大。 2、基本法不僅香港特區要遵守，中央政府及全國其他地方也都要遵守，其法律效力及於全國範圍。 3、香港基本法所规定的主要内容决定了其必须在全国范围内实施（基本法同时也规定了诸如中央与特别行政区的关系、特别行政区与其他省、自治区、直辖市的关系等内容，13、14、22） 4、香港回归后，中央一再强调要“依法治港”，这个“法”最主要的就是香港基本法。基本法也是一部特別法，是专门规范与香港特別行政区相关事务的全国性法律。,四、基本法是一部授權法,1、“剩余权力”概念 2、有关香港特别行政区的“剩余权力”的问题是怎么出现的？ 形式上，剩余权力问题起源于围绕香港特别行政区基本法的性质而展开的争论，即基本
5、法到底是一部什么性质的法律。（李柱铭在起草阶段和涉及香港政治体制发展最终决定权上提出、王叔文认为：“不能单凭二者表面上的相似就断定香港特别行政区同中央的关系超出了单一制结构的范畴，而带有联邦制的特点、肖蔚云）,基本法是一部授權法,3、基本法是授权法的理由： 从法理上看（我国的单一制国家结构中带有某些复合制特征。但并不能简单的断定香港特别行政区与中央政府的关系超出了单一制的范畴。） 从基本法本身来看其授权法的性质： 香港基本法总则第一条、基本法第二条、第二十条 （基本法对特区高度自治的授权可以区分为三大类：一般性授权、原则规定特区可以行使某一方面权力,同时规定在行使有关权力时还需得到中央的具体授
6、权、基本法规定了中央政府进一步授权的可能性。）,三类授权,一般性授权：可以根据基本法的规定直接行使的权力,无需中央作进一步授权。第16、17、19条 原则规定特区可以行使某一方面权力,同时规定在行使有关权力时还需得到中央的具体授权。第96、125、133、134条 基本法规定了中央政府进一步授权的可能性。第20条,五、基本法是落實中英聯合聲明中方承諾的一部國內法律,1、制定香港基本法的政策依据是中英联合声明中我国对香港的基本方针政策以及附件一，即中英联合声明正文第三条12项内容和我国政府对香港的基本方针政策的具体说明。 2、中英联合声明第三条：中华人民共和国政府声明，中华人民共和国对香港的基本
7、方针政策。 3、我国政府在中英联合声明第三款第十二项中宣布的事项 4、中英联合声明，包括全部附件的效力。,第二节 香港基本法在我国法律体系中的地位 （一）香港基本法不是香港的“小宪法”，而是国家的基本法律，其地位及效力仅次于宪法。 （二）基本法也不是香港的地方性法规，而是全国性法律，其法律效力不仅仅在香港特别行政区，而是遍及全国。 （三）基本法是香港特别行政区政府制定一切制度和政策的法律依据。 （四）是香港特别行政区立法机关的立法基础和依据。,一、基本法不是香港的“小宪法”，而是国家的基本法律，其地位仅次于宪法,1、虽然基本法实际上取代了以前英国为香港专门制定的宪法性法律-英王制诰和皇室训令；
8、基本法的内容、功能和名称等与宪法的存在一致性-小宪法观点 2、驳斥“小宪法”这一说法的法律依据（宪法31、基本法11） 3、单一制国家最重要的特征一个国家只能有一部宪法 4、宪法是主权行为的产物，并不需要也不应该以实在法为其前提,5、从基本法制定的意义来讲，基本法制定的意义在于维护国家的统一与完整，在于保证平稳过渡。 “小宪法”之说，不但同香港特别行政区的地位不相符合，也容易引起我国宪政体制内部的混淆和冲突。 6、宪法所具有的是普遍的和一般的法律效力。香港特别行政区基本法并不具有普遍的和一般的法律效力 7、“基本法律”应当是指国家法律体系中那些位次于宪法的主要的带有根本性的法律。 8、 “基本
9、法律”的制定主体应当专属于全国人民代表大会,根据宪法、立法法的规定,全国人大及其常委会制定的国家法律体系,是由以下三个部分组成的:一部分是宪法;第二部分是“基本法律”；第三部分是非基本法律。 根据法理，法律的位阶取决于其制定者,二、基本法也不是香港的地方性法规，而是全国性法律，其法律效力不仅在香港特别行政区，而是遍及全国,1、从基本法制定机关的性质上判定-全国人大 2、从基本法所规定的内容上判定：基本法不仅确定了中央与香港特别行政区的关系，还规定了中央所属各部与香港特别行政区的关系、内地其他行政区域与香港特别行政区的关系等,三、基本法是香港特别行政区政府制定一切制度和政策的法律依据,1、 关于
10、成立中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会的决定（草案）的说明的规定： 中华人民共和国香港特别行政区基本法是我国的一项重要法律，是未来香港特别行政区的基本法律。 2、七届全国人民代表大会第三次会议关于的决定的规定： “香港特别行政区设立后实行的制度、政策和法律，以香港特别行政区基本法为依据。” 3、邓小平关于“基本法不宜太细”的指示，基本法只作了原则性的规定。 4、香港基本法第十一条第一款的规定,四、基本法是香港特别行政立法机关的立法基础和依据,1、基本法宪法性法律地位决定。 2、第七届全国人民代表大会第三次会议关于的决定中的规定。 3、香港基本法第十一条第二款的规定。 4、基本法对香港
11、特别行政区的政治经济文化科教文化制度以及居民的基本权利和义务等内容只是做原则性的规定。 5、基本法是香港特别行政区的立法基础和依据，包括两方面的含义,基本法是香港特别行政区的立法基础和依据，包括两方面的涵义： 1基本法第11条第二款“香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得与基本法相抵触； 2基本法是香港特别行政区甄别与取舍香港原有法律的依据 （1）凡是与基本法一致的原有法律，可以保留； （2）凡是与基本法不一致的原有法律，都必须废除或修改。,第三节 香港基本法的效力,一、 基本法的时间效力 二、 基本法的空间效力 三、 基本法对人的效力,一、基本法的时间效力,基本法是1990年4月4日第
12、七届全国人民代表大会第三次会议通过，1990年4月4日中华人民共和国主席令第二十六号公布，自1997年7月1日起施行，也就是说，基本法自1997年7月1日正式施行，自1997年7月1日开始具备法律效力。,二、基本法的空间效力,1、基本法体现“一国两制”基本方针，是从特区的实际情况出发制定的，所以基本法规定的在特别行政区实行的特殊制度和政策，自然只限于香港特别行政区范围内，而不能在我国的其他地区适用。 2、基本法不仅详细规定了香港特别行政区的享有的高度自治权，同时也对中央与特别行政区的关系、特别行政区与其他省、自治区、直辖市的关系等内容也做了具体的规定，故其基本法作为全国性的基本法律，其在全国范
13、围内都有效力。,三、基本法对人的效力,1、香港基本法是全国性法律，所以香港基本法当然适用我国大陆的全体公民和各种社会团体。 2、香港基本法所创设的居民的基本权利和义务并不完全适用于特区以外的中国公民 3、基本法在特别行政区对人的适用包括两种情形：对特别行政区居民具有普遍约束力；对在特别行政区的其他人也具有约束力。,第四节、香港基本法与我国宪法的关系,一、香港基本法是依据我国宪法制定的 二、香港基本法是为落实我国宪法第31条而制定的 三、关于香港基本法与我国宪法关系的各种观点,一、香港基本法是依据我国宪法制定的,1、基本法序言的第三段 2、宪法第三十一条 3、宪法第六十二条第十三款关于全国人大职
14、权的规定 4、基本法第十一条的第一句,二、香港基本法是为落实我国宪法第31条而制定的,1、我国宪法第三十一条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”。 2、宪法第六十二条第十三款，即：“决定特别行政区的设立及其制度。” 3、香港基本法是对我国宪法第三十一条和第六十一条第十三款的具体化,三、 关于香港基本法与我国宪法关系的各种观点,1、将香港基本法认定为代议机关的制定法，宪法的下位法,香港特区基本法是由全国人民代表大会制定的基本法律,其地位仅次于宪法而高于其他的规范性文件。 2、基本法不是宪法的下位法，把基本法概括为宪法的特别法。（
15、李琦） 3、基本法是我国宪法对特别行政区发生法律效力的直接结果,宪法的效力是通过基本法来实现的。（丁焕春）,学者观点,4、基本法是宪法的下位法，不具有宪法的地位。 5、宪法与香港基本法的关系是母法与子法的关系，香港基本法是属于宪法之下的基本法律，但在我国的基本法律系列中，香港基本法在地位、解释、修改和内容等方面具有独立性和特殊性。 6、宪法与香港基本法的关系是宪法与宪法性法律的关系（叶昌富）,问题：为什么不能 称基本法是香港的小宪法？,我國是一個單一制國家，香港特區是直轄於中央政府的地方行政區域，我們國家只能有一部宪法，那就是中華人民共和國宪法。把基本法說成是香港的“宪法”，不但同香港特區的地
16、位不相符合，也容易引起我國憲政體制內部的混淆和衝突。憲法是基本法的上位法，基本法是根據憲法制定的；特區的憲制基礎，不只是基本法，而且還有憲法，是憲法和基本法共同構成特區的宪政基礎。,香港基本法是“一国两制”的法律化，它不但以专章规定了中央与特别行政区的各种关系，而且在其他章节也都涉及到这一问题。因此，基本法是处理中央与特别行政区关系的大法，是关于中央与特别行政区职权划分的基本法律文件。然而法律规定本身都是十分简洁的，大量的实际操作问题不可能靠一部法律就可以解决。 基本法就是基本法，而且只能是基本法，不能、也不可能代替有关具体立法。,（一）法律依据： 制定香港基本法的法律依据是我国宪法，宪法是我国具有最高法律效力的法律，其他法律的制定都要以宪法为依据，不能同宪法相抵触。香港基本法也是根据宪法制定，特别是宪法第31条关于“一国两制”的规定。 当然，不仅仅是第31条，而且从整体上说宪法也是制定基本法的法律依据，因为关于中央与特别行政区关系以及国旗、国徽、首都等内容都涉及到宪法的其他许多条文，基本法也需要以这些条文为依据。,（二）政策依据： 制定香港基本法的政策依据是中英联合声明中我国对香港的基本方针政策以及附件 一，即中英联合声明正文第三条12项内容和我国政府对香港的基本方针政策的具体说明。,