[讲座][刘桂明]法律人的思维方法.docx

1、法律人的思维方法主讲人：刘桂明中国青少年犯罪研究会副秘竹长西南政法大学名誉教授我今天就给大家讲讲法律人的思维。我们任何一个人来到这个世界上，除了吃、穿、住、行，还有什么？想。我们每天都在想,也就是说每天都在思维。我们思维怎么当官，思维怎么挣钱，思维怎么找女朋友，（笑声）思维怎么培养下一代，思维怎么在这个国家取得更大的成就，为国家、为社会作出更大的奉献这一切.都是一种思维。但是，我今天要告诉大家的，是一种法律思维。我们法律人应该有一种什么样的思维？当然了，我看见这么多同学站着的时候，我就有点紧张，你看我都流汗了，刚刚是流泪，现在是流汗。（笑声所以我想流汗，我这个是个正常的思维，但是我们要想想、讲

2、讲法律思维。法律思维有时候就是一种不正常的思维。我讲这个思维啊,我想，中国与西方都爱讲“十“，我今天也给大家汇报一下“十个思维”。我们法律人到底应该具备、应该面对、应该向往、应该拥有哪卜种思维？第种思维.我认为就是逻辑思维。其实我们在座的各位同学都知道“逻辑”是个外来词0但是，这是一个谁也解释不清，又是一个i隹都能说得清的道理.其实所谓逻辑，实际上就是一种思想，就是一种推理，就是一种从概念，从事实到结论的推理的过程。我们经常有学者有时候批评别人说“不合遗辑.所以呢，我估计大概台卜有的人可能会说我这个观点逻辑不通，他说他的不通，我说我的通。说到逻辑，我就心里想啊，在座的同学不知道为多少人谈过恋爱

3、谈过恋爱的同学多吗？肯定很多，但我不知道你们谈恋炭是怎么发生的？第一步是怎么实现的？因为我们都知道，男女之间实际上就是一层纸，你怎么样捅破这样一层纸非常关键。我在大学里的时候，悔展错失良机，（笑声）就是因为不会捅破这张纸。我看见我的女同学从国外回来，我说“哎呀，我老实讲,当时我要脸皮厚,或拧说采取某种方法追求下，你可能也到手了。（笑声）后来我问：“到底多少人追求你？她说：“没有,我说：“不可能因为她是我们年级最漂亮的女同学，但是很遗憾，到现在她还没结婚。后来呢，我想我又没有时机了.所以我劝告各位同学啊，尤其是男同学，千万不要错失良机。如何不错失良机？我告诉你们一个方怯，用逻辑去追求你梦中情人

4、相传有一个人在学校里很内向（我在学校也是很内向的，不敢说话）,他特别喜欢一个女同学。他就想：该怎么追求她呢？写情书？很显然，好似有点老套.可是，大胆向她表白，他又不敢“请别人去传话呢？他又觉得多余，这怎么办？终于有一天，他想出了一个海招。他走到这位美丽的女同学面前,说：“亲爱的同学，我给你提个谙求，我写了一张纸，里面是有关你的内容，这个上面写的如果是事实的话，请你把你的照片给我。“那位女同学想：乂是个捣蛋的、捣乱的追求者。我不理他，他反正说什么，我就说那都不是事实.这位男同学说：“确实，如果不是事实，请你不要把照片给我。当时，这位女同学翻开这张纸条以后，她发现，她既不能说是事实，也不能说不是

5、事实。因为这位男同学写了这么一句话，说：“你不想吻我，你也不想把你的照片给我。笑声）你们看,是事实吗？是事实.不是事实吗？就不要把照片给他。很显然，男同学希望不是事实，不是事实那就意味若可以吻一下，那耍是事实那就是不能吻。后来，这位女同学想来想去，算门吧，我还是投降吧，给了他一张照片，没有给他吻。但是，这个吻非常关键，不是这个时候给的，而是后来给的。因为这个人后来成了伟大的逻辑学家，这是一位美国的逻辑学家，这位女同学成了他的夫人。所以,各位同学，你们要去追求女同学的，明天就写张这样的纸条，（笑声）这是什么啊？逻辑。逻辑能得到什么呢？爱情。所以我想我们法律人思维用逻辑去得到什么啊？首先，是要想跟

6、我们的情感有密切关系的爱情。当然了，逻辑还能得到什么呢？逻辑还能得到很多东西。我们看看能得到什么东西呢？还能得到生命。（礼仪同学上来帮助翻开瓶水）谢谢,谢谢！年龄大了打不开。（笑声）逻辑不仅能得到爱情还能得到生命，这个生命怎么会得到呢？我想这里有这么一个故事。相传古希腊有一个国王，要处分一批死刑犯，但是他想搞点游戏，国王要求每个死刑犯要说一句话，而且必须是马上能验证它的真假。如果说的是真话，绞刑：如果说的是假话，那就是砍头。好多人啊！有的人说了半天却不能验证其假，那就当成是假话砍头了；有的人是半天不说话，就被当成是真话处以绞刑了。但是有一个人灵机一动，急中生智说了一句话,就像刚刚我说的那个逻辑

7、的故事样，这句话他说完以后,国王发现既不能对他绞刑，也不能对他砍头.这话是怎么说的呢？这个囚犯说：“耍时我砍头.你们想想看，砍头，如果这句话被认为是我.话，那就是绞刑，如果是假话他就要被砍头，但是久要是砍头它又成了我话，所以你不知道它是真话，也不知道它是假话，既不能绞刑，也不能砍头。后来，国王怎么办？无奈之卜I只好把他放了。这是逻辑的另一种境界,能够得到生命但是我想，对丁我们法律人来讲，得到爱情、得到生命可能都不兑什么，我们还要得到什么？得到正义。这个逻辑怎么样去得到正义呢？林肯当律师的故事我想你们大概都看过。相传有一个人被指控杀人，而且据说这个人还是林肯的亲戚:当时，林肯就去绐他作辩护人。辩

8、护人在交叉询问的时候，林肯问了一个问题（大家都看看，这个林有律师是如何实现大逆转的）.林肯就问他：“你能确定那天晚上是十一点钟吗？，他说：我能确定”，“你能确定当时看到他的脸了吗？.他说：“我能确定。“你能确定你不是因为看到他的衣服而确定的是他吗？他说：“我能确定，因为当时月亮正好照在他的脸上.“你能确定当时你和他有多远的距离吗？他说：“我跟他非常近，也就是二十米。讲完之后，林肯面对各位陪审员说:“各位陪审员，我要明确地、坦率地告诉大家，这个人是一个彻头彻尾的腑子！因为，那天晚上是上弦月，十一点已经没有月亮了，所以由此他从脸上看出来很显然不可能。另外，就算是有月亮也不是照在脸上，而是照在后脑勺

9、所以，他就由此揭发了一个假的证据。也就是说，你这个证据没有任何效力，而且你还作了个伪证，于是被告人小阿姆斯特朗被无罪释放。这是什么啊？这是一种正义.当然广，在现实中，我们有时候通过逻辑能得到很多有趣的故事。马克吐温先生有一年对华盛顿的议员非常的愤怒，愤怒之下他说了一句话，他说：“华盛顿的国会里面有些议员是嫉子养的！很多国会议员看了这句话以后，觉得：哟！你马克吐温太可气了，怎么能这么骂我们呢！所以纷纷要求他辞职，要求他抱歌,而且要通过法律来维护他们的权利。这个时候马克吐温觉得确实不能这样J,采取另外一个方法.所以后来呢，他就说：“我经过深思熟虑，也觉得这句话表达不妥，有些不是事实，所以我郑亚的

10、在这里抱软，我把原来的话改成-国会里有些议员不是嫉子养的。”这个是更正吗？各位同学都知道，这是典型的马克吐温的挖苦方式、幽默方式。“不是他说是，“是乂“不是”，这个时候所有的人都不敢说再让他抱敝r.因为他说，“我就是不是姨子养的。所以，这个对马克吐温来讲，他的目的到达，而且我还抱敝了，该批的人也批了。这就是从逻辑里得到的一种智慧。所以在我们的生活当中，逻辑故事很多。记得我们在学逻辑的时候,还听过个故事，老师跟我们讲过古希胎个学生和位老师之间的“半费之讼”.这个半费之讼”就是一半的费用.我们都知道当时在占希腊，一个老师教一个学生如何打官司，说：“我跟你签一个协议，收你一半的费用”。大家都知道，这

11、相当于现在当律师的风险代理，或者说这是提前支付一半费用的风险代理。（古希腊的老师）说：“你毕业以后打的第场官司，只要是矗的官司，你就再付我另外半”。然而，这个学生毕业之后，就天天呆在家里，不打仃司.这个老师着急j,很生气一一当然我不是主张你们都去起诉你们的老师.因为西政的老师都很优秀，不能起诉的（笑声）一一就起诉这个学生，说：“你必须把这另外一半的费用给我，不管是哪个途径我都能赢。如果按照法院判决我抹了，我也可以让你将另外的一半帮用给我;如果按照协议你朦了,你也得把另外的半费用给我。没想到老师厉害，学生更厉害。所以，在座的各位学生将来超过老师是正常的.学生说：“老师啊.其实我的另外一半费用永远

12、也不给你的，而且我也给不了你。因为这个协议馅订完了之后，现在到了诉讼阶段，如果根据法律判决我不给你,那我当然不给你：如果你品了我同样不会给你”。你们看，这又是一个逻辑道理。只不过，这个里面双方利用了个概念的偷换到达了赢得自己胜利的目的。这就是种逻辑推理。所以在法律思维当中，逻辑思维可能是我们最需要考虑的问题“我们经常讲“因为”、”所以*,这是一种逻辑思维。在我们的法律标准当中，比方说“假定、处理、制裁”，也是一种逻辑思维。比方说我们要设定一种权利，那我们要考虑这种权利的来源。比方说我们设定一种权利，我们同样考虑为这种权利设巴了某些救济措施,，这就是我首先要告诉大家的逻辑思维。时间已经非常紧张了

13、啊！第一个思维就讲了十分钟，接卜来我们得看一看其它九个思维。我们作为法律人来讲，有逻辑思维当然是最垂要的，也是最根本的。但是，仅有逻辑思维还不够，还需要一些别的思维。那么,最主要的是什么思维呢？第二种思维，逆向思维。逆向思维也就是反向思维。我们现在生活在网络时代，每天都能看到我们所谓的“民意。民意”是一种什么思维？就是一种群众思维。我经常讲，我们法律人的思维,跟“民意究竟是否属于种思维？我的观点，我认为就是这样种思维：当全社会皆日可杀的时候，我们法律人要说不杀，因为我们法律人拥有的的思维之一就是这样一种逆向思维,当大家都说这个人犯罪的时候，我们有可能要想：他有没有可能不构成犯罪的理由、条件、事

14、实、证据。刘涌案件，这是9年前的案子。当时刘涌案件发生以后，第一审判决的结果，所有不满意的人都是什么人？都不是学法律的人。这由此更加证明法律人思维是能看到它的结果，能看到它的推理的过程。因为在很多社会人眼里看来，刘涌这么一个邪大恶极的人怎么能不判死刑？怎么还能让他逃脱法律的惩罚？而且还有些刚刚入学的大学生，给田文昌律师写信，说：“比老师啊！我原来多么崇拜你、多么敬仰你，没想到你竟然为黑社会头子去辩护！”这就是一种与我们法律人所思所想不样的思维.在我们法律人看来：在社会人当中都认为不可能的时候，我们要认为可能：当社会人认为不是的时候,我们要认为是.所以由此我们来判断，在这个网络时代的民意当中，我

15、们能看到法律人的影子在哪里。今年发生了不少故感案件，当然这几年每年都会发生一些热点案件，比方说“许霆案件”，比方说今年的“邓玉娇案件”，比方说杭州飙车案，尤其是“杭州锹车案。“杭州SK车案”前面仃很多人提出了些质疑，我觉得都是非常符合逻辑推理的，但是最后在提出胡斌是否是替身的时候,我就发现:整个“民意已经变成了“民粹”他们都认为胡斌是替身。后来我就写了篇文章，我说：胡斌有替身，怎么可能？我认为，从时间上来讲，不太可能；从空间上来讲，不太可能：从必要性来讲，不太可能。我认为，我们法律人就是应该这样去逆向思维：当大家认为可能的时候，我认为不可能：当大家认为不可能的时候，我认为可能。所以，在座的各位

16、同学，当你们面对一个自己无法判断的问题的时候，如何判断你是法律人？我觉得：你就应该跟群众保持一种清醒的不一致，这就是一种逆向思维。作为法律人，将来可能会面对很多的案件，面对各种各样的社会现象，我们都有这个问题。在我们的将来，比方说做法官、做律师、做检察官、做警官、做学行，我们法律人就是要保持一种理性的思维.我觉得这种理性的思维，它首先就要考虑这个逆向的思维.当然九我们也不能为了逆向而逆向，为了反向而反向，为了不一致而不一致，也要保持理性和独立，逆向思维在某种情况下往往就是理性而独立的思维。所以，在网络时代，我们在座的各位同学，你可以检验一下你的逆向思维是什么？我们都知道美国的一个“马伯里诉麦迪

17、逊案件。马伯里诉麦迪逊案件本质上是两个政党之间的较量，是两个国务卿之间的较量，是两个法官之间的较量，是两种人之间的较1也也是两种理念的较量，更是两种意识之间的较量。“马伯里诉麦迪逊案件”的法官是马歇尔。马歇尔看到这个案了，他知道这个案子他必须判，他不判也不行，因为，他必须要让自己的党派赢。冈为马伯里跟他是同一党派的，因为这些委任状就是他签发的，现在还有32份委任状没有签发.哎！这个时候他就必须要有一种逆向思维。他不能跟本党的同志说，我一定要保证高，也不能说不羸。这时候的马歇尔真是煞费苦心。所以，这个时候就是考验法律人的时候。他就提出了一个思路，这个思路有门“引诱别人上钩”的感觉。比方说，首先，

18、在他的判决书当中，他就问，“这个马伯里的权利是否受到侵犯？他的结论是肯定的.马伯里的权利受到侵犯之后，法律是否应该给他提供救济？他的结论是肯定的。既然这样，法律应该给他提供救济。法律救济是不是就是给他提供委任状的这种法律的判决？这个时候，马歇尔没有立即给出结论。作为法律人的思维，先不作答爱。第一，他要了解这个委任状的性质：第二，他要清楚这个官司是怎么来的。后来他从程序和实体做了分析，从程序方面，马旗尔找出r法律当中有这样一个条文，我相信在座几位研究诉讼法的教授肯定会说到这个条文。他研究了这个程序，最后得出了一个这样的结论：你的案子首先是该审，但是不是由我审。我有上诉管辖权，我没有初审管辖权，所

19、以你这个案子从程序上来讲应该到别的地方去起诉。第二，你这个案子屈于政治性案件，不是由法律来作出判决。因为这个案子所依据的法律条文，是1793年的司法法，而这部司法法又是违宪的。就是说，他在宣布这个判决的过程当中，突然亮了招：审查是否违宪的权力是由谁来掌握一一最高法院。最高法院得出了这么个结论，那个司法法是违宪的，丁是所依据的这个d司法法来打官司也是违宪的。所以,无论是实体上还是程序上，这个案子都应该到别的地方去审，而最富法院的司法管辖权说，关于司法审杳的管辖权是我来决定的。于是，二百多年来，美国人民都在感谢马歇尔。所以，这个马歇尔的思维就是要突破了大多数思维、群众思维和所谓的“民意思维的思维。

20、我怛我们作为法律人来讲，任何时候都耍检验我们的思维是否属丁逆向思维，是否属于法律思维，这就是我们作为法律人来讲检验自己是什么思维的第二个标志。那么，作为法律人来讲，我们检验自己是否属于法律人的第三个标志是什么呢？第三种思维,程序思维，刚刚我讲到了“马伯里诉麦迪逊”这个案子，实际上就是个程序思维.我想所谓程序思维，在许多诉讼法学家来讲，所谓程序就是一种遵守法律、适用法律的程序.但是，更1R要的是一种能充分地吸收方方面面的不满的一种程序。我们都知道，任何的事情，比方说在中国，我们是两审终审制。那么，说到两审是个什么结果？一审是个什么结果？我想起来有个例子。在前年许狸案”还没有判决的时候，当时最高人

21、民法院有位副院长，他对记者说，“许通案判得确实有点重，我们正在研究.他说完这句话之后，所有的法律人都在抨击他，你作为个最面法院的副院长，不应该讲这句话。即使你知道情况，你也不应该讲这句话。因为这个案子到不了你们最高法院，就算到最高法院也是一种内部谙示程序。但作为法律程序来讲，你是不应该出现这种情况的。所以，这位副院长的思维就不是程序思维，尽管他是法律人。所以我们由此可以证明，法律人的思维一一程序思维不可或缺。我们为什么要考虑这个程序思维？因为有一个观点我们都知道：“迟到的正义是非正义”。当然，我们迟到的美丽是最后的美丽，比方说你谈恋爱，经过若干年的追求，二十年之后，你最后得到了你想要的爱情：比

22、方说我若干年之后，或者说马上我跟我的那个梦中情人一一我的大学女同学最终在起的话，那就是最美的爱情。（笑声）你想：经过二十多年的追求，终成卷属r,梦想成真r,心想事成r.炭情可以这样，但是正义不能这样。正义一定要讲究程序，不能说迟到的正义还是正义，迟到的正义是非正义！当然了，从那个形式程序来讲，我们肯定还会看到这样一种情况，就是任何人当他被当成犯罪嫌疑人或者被告人的时候，我们就要看到他还有什么权利。为什么？在法院绐出最后说法之前,任何个人都是无罪的，因为什么？所有的有罪都要程序完成之后他才能成为法律意义上真正的有罪的人所以，所谓的“无邪推定”实际上就是一种程序思维。所以，任何时候我们都要想到，作

23、为一个法律人，我讲话或发表意见的时候，我就要考虑是不是程序已经完结。因为在法律上，对任何一个人我们都有保护他的程序，同时我们还有救济他的程序、惩罚他的程序，这个程序对任何个人来讲,它是保障人权的种需要。所以，无罪推定也好，还有刚刚讲到的“吸收不满”也好，实际上就是一种程序思维.但是这种程序，不是走过场。我们经常讲啊，我们中国好多事是走过场的。比方说人家说“小会办大事”、“大会不办事”、办事不开会”。你们知道，实际上这就是一种走程序。我们是讲程序思维，在我们的政治生活当中走程序，很显然我们会遇到太多常见的情况。比方说：我们中共中央组织部任命付子堂同志为教育部副部长，实际上在此之前都已经定完r,后

24、面只是走走程序（笑声）但是，我们子傥校长，他那个校长是没走程序的，是正儿八经、完完全全地走下程序来的。我说的没走那个程序，但又走了这个程序，听起来像绕口令。反正呢，我们校长已经当上了。但是在我们现实生活中啊,就得有些政治的程序。今天我们不管它了，我们要讲的就是法律的程序。所以，在座的各位教授，如果在点评一个人的发言，点评一个事实，点评一个现象，他必须等程序完成之后才能发言。就像等我讲完之后他们才能说，现在他们不能插话。我说的他们认为不对，他们也不能插话。这个呢，就是一种程序思维。所以我觉得对我们法律人来讲，检验自己是否属于法律人，或者说用这种训练方式训练自己是否能够成为完全的、完整的、完备的法

25、律人的时候,我们要看看这第三个标志。接下来，我们看看第四个标志。第四个标志叫规则思维“我们经常讲我们做什么事情耍讲“游戏规则”，这种所谓的“游戏规则”实际上是一种现实生活中的规则。所以，我们有人讲“显现则，又有讲潜规则”。自从胡适先生创造“潜规则”这个词汇之后，现在“潜规则”到处都在用。现在要当演员，人家说：必须被“潜规则”，如果不被“潜规则”你就当不了演员，当不了主角。所以呢，我们看到任何一个演员或者成为一个一夜走红的明星，有的人就有理由疑心，她是否被“潜规则”过。（笑声）但是,这个规则不是我们法律人说的规则。我们法律人的规则就是法律，就是规定.我们知道,法律是什么呢？法律就是一种规则。法律

26、就是一种调整权利和义务之间关系的规则，法律就是一种调整各种利益关系的规则，法律就是以公权力作后盾来保证它实施的i种规则。任何时候我们讲行规则，就是说按规则来办事。在讲规则的时候我们无形当中就会涉及到个问题，这是我们在法理学界，在诉讼法学界都争议过的一一就是说，规则到底是善法还是恶法，恶法是否也是法？大家都知道善法是法,恶法是否也是法？苏格拉底被关起来之后，他的徒弟挖了条地下通道,告诉他：“师傅，我们已经把地卜通道打通了，走吧，赶紧撒。要不你就被杀了。”苏格拉底说:“恶法也是法，我鼓吹、我呼吁、我主张要建立套规则，按规则办事，我不能违反规则。尽管这个规则是不正确的，是不合法的，是不合理的，是没有

27、人性的。但是，在它修改之前我们就要遵守它、适用它、敬仰它，这就是一种规则的思维。我们很多人对规则有没有一种顶礼膜拜的信仰，就在于我们是否属于法律人。我们法律人都知道，这个规则摆在我们面前的时候，我们不能无视它，也不能无视它。作为一种规则,我们如何去用它？这个对法律人来讲,我们想想我们追求的是什么？追求的就是要用一种规则来保护我们的权利，来调整好各种利益关系.但是，在现实生活中可能有很多不规则的事情。当然了，我们有时候啊，还有不讲规则的时候。我刚刚跟校长说：过去在律师界，我经常代表律师界讲话。现在我不在律师界了，现在我在团中央青少年犯罪研究会，我就经常代表未成年，代表弱势群体,代表边缘群体，代表

28、闱散未成年，代表特殊未成年，代表困难青少年,代表他们讲话.其实，在我们的联合国儿童权利公约当中，有一个著名的规则就是：儿童利益最大化。但在我们国家，关于未成年人权利保护的情况和讨少年犯罪的情况，我们有多少是按照规则来的？可是，如果是按照规则来又有何题，我们这个青少年犯罪问题有是怎么回事啊？在座的各位同学都是优秀的青年，我们有时候想想那些处在高墙之内的青少年。今天上午我还去了趟重庆市少管所，每次去我都会觉得感慨万千.因为我曾说过这么一句话：一个人哪，去了医院才知道健康多么武要，去了八宝山才知道生命多么i1.1.要，（笑声），去了监狱才知道自由多么全要，去了少管所才知道官少年的教育、青少年的预防犯

29、罪、青少年的权利保护是多么重要。但是，我们国家的预防青少年犯罪是种什么情况呢？是“想起来紧要，说起来重要,做起来次要，忙起来不要。面对这种情况，我们要问：这个规则在哪里？我们有时候讲规则，有时候我们也可以发现一些矛盾.今天下午我到沙坪坝区检察院，我说：我求求各位检察官，为了我们的未来，为了我们的孩子，为了我们的希望，你们有时候，不要讲规则，不要教条执法。我说的“不要讲规则”实际是说：要讲个比规则更高的原则。有时帔当一个中学生，比方说某个学生抢了个，或拧说偷了个同学的MP3,MP3价（ft100O元以上，很显然从法律上讲是构成f盗窃罪.但是，如果我们处分他会怎么样呢？我们无法想象，一个人的命运从

30、此就改变了，本来他可以上大学，本来他还他可以上西政，本来还可以上北大、上清华：可是就是因为这个MP3,他没有上成。我们为什么不帮他一卜呢？我们对青少年的保护,对未成年人权利的保护，实际上是相当于种什么关系呢？相当于“敌对双方”的关系。我们挽救一个，就相当于拉回来一个孩子：我们处分一个，就相当于又把一个孩子推向对立面。所以，这个时候我们要讲一种比规则更高的原则。当然了，这个在许多法律人若来，没有规则的时候讲原则，没有原则的他讲什么呢？讲公平。我记得，前几年广东省高院判了个案了、我觉得这个法官太优秀了。他就是用种法律人的思维，帮助他解决J这个案子，和平地、和谐地、和美地解决这个案子。案情是这样的：

31、有一个叫“五月花”的我厅，环境非常美（这个餐厅是在美丽的珠海海边）。有一天在这个餐厅里发生一起爆炸案。在这个包间里面爆炸了，把一个效劳员炸死了：还有一个更重要的是，把这个包间外面的一家三口炸得死伤.而“伤的这个人根本上后半辈子就没石任何的生活能力了。为什么会发生爆炸？因为有人在开酒瓶的时候发生了爆炸：为什么开酒瓶时发生爆炸？因为酒瓶里有炸药：那谁把这炸药拿进来的呢？是一个医生把酒瓶带进去的，因为那个酒楼可以自带酒水。所以这个话我们不能跟餐厅说，因为现在好多餐厅是不让自带酒水。当然，从这个案子来看，不让自带酒水可能会保护一个人。这个医生的酒从哪里.来的呢？是一个患者送给他的。因为患者对他的医术不

32、满意，没把他的病治好，所以就买了一瓶酒，放好了炸药，送给他，是想把医生给炸死。但是，没想到这个医生把酒收了过去以后直不喝.摆在家里。年之后，他终于把这个酒还是带到餐厅去了。在效劳员开酒瓶的一刹那，爆炸发生了效劳员炸死r,还有一家三口一死一伤。最后，这三口一死一伤的家庭起诉了这个钟厅。一审餐厅麻了，消费者输了.二审，这个时候考验我们法官的时候到了。因为双方肯定在争议：到底是侵权还是违约？有的人说侵权，有的人说违约，反正，各说各有理，双方都是各持己见。这个法官最后想到了第三个思路.他认为：这既不是侵权，也不是违约，依据公平正义原则判决判决这个餐厅补偿消费者30万。请注意：我讲这是补偿，不是赔偿.3

33、0万,对一个餐厅来讲兑多又不兑多，对一个消费者来讲算少又不算少，但是毕竟能够稍微简单地抚慰受伤的心灵。同时，也能稍微清初地告诉大家，这个餐厅尽管自己也受到损失，但毕竟它也补偿了消费者,所以消费者的口碑,不,这个餐厅的口碑,也能由此而建立起来了。所以，通过这个案了我认为，这法官判得太虑明、太优秀、太有思维f!他就是一种公平思维.所以我们假设讲到规则思维的时候，我们要看到，规则之上，还有谁？还有原则。原则之上还有谁？公平思维，有时候，我们要看到的是一种更高境界的、更高意义的规则思维。好，检验我们自己是否属于法律人的思维，我觉得接下来的应该还仃个。那就是第五种思维,民主思维。这个问题相对来讲，对我们

34、法律人来讲，好似这是一个非常简单的问题，还需要来强调吗？不错，一定要强调，不过，民主思维可能有很多理解的含义，我现在主要的理解就是：当票数出现51对49的时候，当票数出现99和1的时候的民主问题。大家都知道，完全一致的肯定不是民主的。比方说，我们致拥护校长的领导，那这话肯定是假话,肯定也有若干人不拥护。但是,不拥护是少数派.对校长来讲，不拥护的人不是说不值得尊重的人，同样是（Ti得尊重的人.正如马英九中选台湾地区“总统”之后，他说这是我们华人地域的第一个民主的胜利。他讲的民主就是多数人战胜了少数人，但他同时马上也看到，少数人该怎么办？也就是说：民主的思维是要服从多数，尊重少数.当99%对战的时

35、帔，我们难道能对这1%忽略不计吗？显然不可能。作为一种民主思维,作为一种民主政体，作为一种民主法治,实际上我们想到的都是说：我们要如何地尊重多数,如何地尊向少数.我记得，美国有一个非常著名的案件燃烧国旗案。我们都知道，燃烧国旗啊！如果在中国发生的话（当然后来香港也发生过一起），如果说我们在大陆发生燃烧国旗案，很显然，有可能全社会会说“皆日可杀，我说的杀”是说惩罚。但是，美国这个案件它怎么发生的呢？就是有一堆人去对政府的管理提出意见，（政府）不同意，（民众）就要表达他的反对的声音。他们游行了，游行经过一个银行门口看见有一面国旗，就把这国旗给摘卜来了，然后就把它烧了。一审判决这个人构成犯罪,二审还

36、是判决构成犯罪。案子到了美国联邦最高法院，9个大法官对这个案了也发生了争议：燃烧国旗到底算不算一种违法行为？一种犯罪行为？最后，案子出现了4：4的情况，最后一票投票的就是安东尼肯尼迪大法官，他投下了认为不构成犯罪的一票。后来他到中国来，很多人问他这个问题（百思不得其解啊）：怎么燃烧国家的固米能不构成犯罪呢？肯尼迪大法官说：“我们的法律要保护个人的表达的权利,但是我们这次表达的是个，叫种”不得人心的政治表达。你们看见没有？这是一种“不得人心的政治表达.我们肯定它是一种政治表达，尽管它是不得人心的，但我们还要保护它。很显然，这是少数。那就是说，在法律思维当中，如何表达民主思维？实际上就是，如何处理

37、多数和少数的关系，因为我们任何时候都会出现多数和少数的问题。美国总统大选中，当戈尔输了以后，他发表了非常动人的“败选宣言”.这次奥巴马和麦凯恩，结果出来之后，麦凯恩同样也发表r一篇感人泪下的“败选宣言”所谓“败选宣言*,它也是一种民主思维，就是说呢，我服从，尽管拥护我的这么多。你要想想嘛，如果是5遥对49%的时候，49的人都能赞成我，我能不欣慰吗？所以我向对表示祝贺。为什么法律人能去搞政治？就在于法律人能赢得起也输得起，这就是种民主的思维。好，接下来检52我们是否属于法律人的这个标志，我觉得就是第六种思维一一权利思维。因为，我刚刚讲了，法律就是一种权利和义务的关系的总和，人家说宪法就是“写着人

38、们权利的一张纸。那么我们权利思维就要求我们任何时候都要想：他有没有这个权利？但是我们更重要地是要想：政府和国家，政府和人民，权力（利）,哪里来？政府的权力是公权力，我（们）的权利是私权利。大家知道，就公权力来讲，法律没有规定你可以去做的，你就不能去做，这就是一种权力的来源。那么，对私权利来讲,法律没有规定的我就可以去做，这就是种私权利的来源。所以，所谓公权力和私权利，我们看看关信息公开和保密的问题，我们中国这么多年来，已经使我们习惯/一种传统思维，什么思维啊？保密思维。什么事都保密，“无可奉告”，什么都绝密、机密、特别是机密。所有，我们看到的文件，有多少打满了“机密”、绝密”这样的字眼？在现代

39、社会，其实保密是个例外，公开是个原则。那现在乂讲到了我刚刚讲的原则，什么是原则？权利也是这样.所以公权力和私权利的不同，我们知道，比方说我们现在主张私权利，如何做到这个，我们私权利这个权利来源是什么？比方说，我讲到未成年人，现实中我们能否做到？能否对未成年人做到（维护权利）？今天沙坪坝区检察院告诉我，他们现在对未成年人原则上是不捕，逮捕是例外，从哪学的？从上海市人民检察院学的。在现实生活中我们如何做到？比方说犯罪嫌疑人，我们中国的取保候审（也就保释制度啊）不兴旺，我们是：关起来是原则，保出去是例外.其实真正从权利思维来讲，应该是什么呢？关起来是例外，保出去是原则。因为任何一个人的权利的自由、权

40、利的来源，罪什么？就是要靠法律来保护。而且更多的要保护私权利，私权利应该给我更多的保护才对：公权力应该被给予更多的限制才对。这就是我们的权利思维，所以我们会想到权利，会想到我们如何来保护它：如何寻找、确定并保护好权利来源，这就是权利.思.维.当然，我们讲人权，肯定要讲到人权思维。因为，对于我们任何一个人来讲，这就是：你有这种权利。我刚刚讲了你有这种权利，但是呢，你有批评我的权利，同时我也有保护你批评我的权利，这也是一种权利。所以作为法律人来讲,无论任何时刻都要首先想到，他有没有这个权利？我有没有这个权利？公权力有没仃这个权力？私权利有没有这个权利？男同学有没有这个权利？女同学有没有这个权利?我

41、们要能够分辨出并看到:谁有这个权利?这就是一种权利思维。接卜.来我们看到，我们检验法律人的思维方式的训练，应该是第七个思维，就是：证据思维。也就是说平常我们在现实生活中说的“讲话要有证据“，这就是现实中的种证据思维，但是，在法律人来讲，我们的证据是指什么？我们理解的就是：客观事实和证据事实.比方说,双方之间发生了借贷纠纷，后来因为借条丢了，而且这个借条丢了的人的钱没有还回来。很显然，他感到莫名的生气，甚至愤怒，那为什么？他就觉得我怎么借出了钱就还不回来？他就没想到，我们从法律上讲,证据思维就是如何区别证据事实和客观事实的问题。我们法律所要求的不是客观事实，而是证据事实.所以作为一个证据事实，我

42、们如何去把握，所以才有J”非法证据排除规则”的问题.我们中国人存欢吃面条，主要喜欢吃三种面条：一种是“场面，一种是情面”，一种是体面“。但是不管哪一种面条”，你们吃吃看，如果面条”里面出现一个什么苍蝇，出现一个什么反正不习惯的问感,按照我们过去的思维,把它挑出去接着吃，这就是我们的传统思维。当然，这种传统思维也贯穿J我们什么思维呢？我们的节约思维.但是，同样的情况在西方国家可能未必如此.就是这个里面可能有虫子，而且我们看到一条虫子，会想到可能还有什么，于是我们就有理由提出还有很多虫子，所以就把这琬面条全倒掉。我们是倒一半，人家是全倒掉。这是什么呢？法证据排除规则“。也就是说，我们讲的合理疑心就

43、来源于证据思维，对任何个问题，对任何-个事实，对任何一个现象的发生，我们都可以合理疑心.辛普森案件,为什么最终辛普森能判决无罪？因为从刑事案件上讲，它要求的是百分之百的不能疑心.只要有但凡百分之零点一的疑心，那就是有了合理疑心。所以，辛普森的律师就提出疑心：第一,你这个人可能有种族所向;第二，你这个株子上的血迹正面和反面的显然印迹是不样的：第三，那个手套不能套进去，那你怎么能说他带过这个手套呢？我就提出这几个合理疑心，我就有理由证明有可能还有更多的证据有瑕疵，我有理由疑心。对于陪审团来讲，哦，可能是有这种情况，现在我们看到好几个证据都有问糊，那接卜.来是不是都有问题嗯？所以，律师在用一种证据思

44、维给陪审员辅导，同时也给陪审员提供一个倾向。然而，在中国和美国有个极大的不同，有人说，当警察到哪里当？到中国.当律师哪里当？到美国。为什么美国当律师好？美国当律师，他有时候不需要取证，我完全用我的证据思维就可以打倒对方，这就是说,我只要提出合理疑心我就赢了。证明这个证据的真实性、可靠性、有效性的,不是我而是你-是控方。所以，美国的律师做得很滋涧，道理就在这里。当然了，也有人说美国的律师收钱多。对此，我写了篇文章，徐昕教授在我的博客上面留了个言说：当官要到中国。当官到中国？为什么？实际上就是说：警察也是官。在中国就是这样，你只要当上警察，你很多事就好办r,所以我们现在遇到公安局长或者类似公安同长

45、我们心里就踏实了.为什么啊？我们即使干了违法的事也不违法。当然了，我们也不会干违法的事。但是，我想这就说明了：从一个工作职业的产生导致了一种什么样的思维啊？证据思维。对于我们做律师来讲要求证据思维，但是，在中国做律师比较难的地方就在于他无法提出合理的疑心，或拧说即使提出合理疑心也没有结果，有时候是你说你的，他办他的“比方说成都的孙伟铭案件，孙伟铭的案件，大家都知道，这又是一个热点案件，这个案子其实非常值得解读。我看了他的判决书，也看了律师的辩护词。我认为这个案子判决书写得不错,但是它对某些关于辩方提出的对证据瑕疵衣示的疑心没有能够运用证据思维去说服社会，去说服我。囚为这个案子很有意思，这个案

46、子非常偶然。大概有这么多偶然，你们看：第是无证：第二是超速：第三是醉酒：第四是路越双黄线；第五是刚好那个监控视扬看不见：第六是他醉酒之后，他的意识完全保持不清醒。其实，当事故发生后他下车一看有人躺着，他马上说：“找医生！找医生！快救人！。他讲过的这句话，当时现场的人也都能证明他讲过这句话。但是，他忘记了，这乂是个巧合。当然，最重要的巧合是：这个案子审判了死刑，于是引起了全社会、全中国乃至全世界都在关注这个案子,所以，有这么多巧合导致这个案件的发生.当然/,后来到了二审的时候判了个无期。大家都知道二审的结果，大家都觉得判得不错，无论是控方还是辩方，无论是有关的还是无关的，都说判得不错。但是，我想

47、说：这个里面在证据上讲，实际上还是有瑕疵的。当然，在我们国家，针对证据瑕疵提出合理疑心之后，律师往往胜算不大。所以，这次孙伟铭二审能判这个结果，得益丁什么？得益丁法律人.所有的法律人都认为：虽然孙伟铭案件在性质与后果上恶劣而严成，但罪不该死。但是所有的社会人却认为就该判死刑，轧死了四个人啊！所以,我们法律人的思维非常非常的重要，就像我刚刚讲的，我们可以得到爱情，可以得到生命，可以得到正义,可以得到美丽的笑话，可以得到有趣的故事。但是，我想对我们法律人来讲，应该还有更能提升我们境界的思维.这就是第七个标志思维。接下来是第八个思维，就是平等思维。当然了，有些人永远不能平等的。我跟付子堂校长永远不能

48、平等的，他是忖校长，不，他是校长。我呢，不是校长。我跟徐昕教授很熟，尽管我跟他个子不太平等,我唯跟他样的,也行个平等，他是正义神博客的第个，我是法之光博客的第博，这个我们是平起平坐的,其它无法平起平坐。当然，在座的其他教授，从学识上，从能力上，我无法跟他平起平坐，我讲这话都是有所指的，希里大家待会儿对我手下留情。（笑声）但是，作为我们法律人来讲，所谓平等思维，我们首先想到“法律面前人人平等这么一个思维。其实我脑子里想得更多的还不是这个,我脑子里想的就是面对未成年人。因为我刚刚告诉大家，每一次我到未管所去，我就有一次“震动”。有时，问一些孩子的问题，比方说：你怎么进来的？今年多大J?家庭什么情况

49、每次来了都会问一问（这样的问题）。我有时候觉得，我们现在的未管所关了太多不该关的人，有很多未成年犯不应该送进去。所以，我今天跟检察官讲，我说你们少送一点，可能法院就会少判一点，那未管所就少收点。现在，每个省未管所都有几千人。比方说我有一次到四川的未管所问一个孩子，他14岁，跟别人一起，一:个人抢J1500块钱。从法律上讲，我觉得教条执法应该是没有问题的，肯定要判的。但是，我就觉得这些孩子你为什么一定要判进去？我们作为中年人啊，我有时候就想，其实我们任何一个人，包括你们，在你们十八岁以前，可能都干过一些荒府的事情。我们任何个人都有美丽的童年，青春的少年，同时也仃可能有荒唐的吉年，你们敢扪者自己的心发问：你偷过西瓜吗？你爬到人家楼上干过什么坏事吗？都干过。我们的童年，我们的少年，我们的*年，正是由于有这些荒唐的事怙才使我们的人生变得更加有意义