和谐社会背景下我国律师基本角色的新思考.docx

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1、第 1 页 和谐社会背景下我国律师基本角色的新思考 特征码 VRxXNkFQUwIyMJRTubBU 【摘要】 我国律师及律师业的定位一直是一个热点问题。国家的 法律工作者论、社会的法律工作者论、自由职业论、中介机构 论、行业论、职业论等等，虽然各有可取之处，但往往又各有 局限甚至各执一端，不能真正准确、全面概括出律师及律师业 的本质属性和律师在现代和谐社会中应有的基本角色。试图从 和谐社会的基本内涵及其法治至上、权利优位的基本价值取向 入手，从和谐社会以权利保障为目标、权力应受权利监督、社 会和谐实际上是良法秩序的实现这些基本理念出发，通过研究 律师的法律性、社会性、权利性、独立性、监督性等

2、特点，扬 弃“一般监督”理论，提出了律师是社会法律监督者这一命题， 并以此作为对和谐社会构建中我国律师基本角色的定位；同时， 对作为社会法律监督者意义上的我国律师与律师业的发展作出 初步探讨。 【关键词】社会法律监督者；律师；和谐社会；法治；权利 人类文明进入了 21 世纪，我国社会发展也步入了一个新的 第 2 页 时代。随着“依法治国” 、 “政治文明” 、 “保障人权” 、 “科学发 展观”等一系列具有现代意义的进步理念在我国的确立，面对 世界进步潮流与全球化浪潮，在新的世纪我国应该构建一个什 么样的社会，就成了人们普遍关注的问题之一。20XX 年 2 月 19 日，在中共中央举办的省部级

3、主要领导干部提高构建社会主义 和谐社会能力专题研讨班上，胡锦涛同志强调：深刻认识构建 社会主义和谐社会的重大意义，扎扎实实做好工作大力促进社 会和谐团结，即提出了新世纪我国应该构建“和谐社会”的主 张，并论述了和谐社会应当具有的“民主法治、公平正义、诚 信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处” 的基本内 涵。 一个社会发展模式的出现，必然或多或少对置身这个社会 当中的各个阶层、各种职业带来影响，甚至是巨大的、革命性 的影响，当然倍受关注的我国律师业也不例外。在构建和谐社 会的伟大进程中，以及在和谐社会成为我国的社会现实后，我 国律师究竟扮演或应当扮演一个什么样的社会角色，不仅是我 国律师

4、业如何健康、积极发展的行业发展规划问题，而且更是 事关我国社会何以达到、保持真正和谐的全局战略问题。 一、关于我国律师及律师业种种定位的评介 毫无疑问，现代意义上的律师并非我国“古已有之”的国 粹，而是西方资产阶级民主革命的产物，对于我国而言，律师 制度完全是“泊来品” ，完全是法制近代化与现代化过程中移植 第 3 页 过来的产物。无论是晚清的封建社会，民国时期的资产阶级独 裁社会，还是改革开放前的我国社会主义社会，也许是经济制 度、政治体制、社会基础与文化观念等方面的原因，我国社会 天然缺乏对律师及律师制度的亲和力，律师业得以植根成长的 土壤难称肥沃，西方有关律师应有的法理地位与我国律师实有

5、 的现实地位形成强烈的反差，随着社会的发展甚至动荡，我国 律师似乎根基难定，身似浮萍，从而竟然意外的造成了有关我 国律师定位课题的法律、法学研究一派繁荣景象。不仅中国 律师 、 律师与法制等杂志上频频出现有关律师定位方面的， 几年以来司法部部级科研项目往往也少不了律师定位或律师权 利义务研究的课题，有关律师论坛自然更少不了这一看似老生 常谈的话题。 综合起来，关于我国律师及律师业的定位问题，一般有 （或曾有过）以下几种观点（规定）： （一）国家法律工作者。 这是 1980 年律师暂行条例的规定，律师具有公职身份 的国家干部，拿国家工资，带行政级别；律师事务所也是国家 的事业单位一句话，律师是姓

6、“公”不姓“私” ，属“官” 不属“民” 。 如果单纯从提高律师自身地位角度来看，头戴一顶“国家 的法律工作者”的红帽子也许并不是什么坏事，尤其是在“官 本位”的社会中，要提高律师业的表达、对话及交往、交涉能 第 4 页 力，为律师活动争取更多的“正宗”性与正当性，至少是在 “律师的立场问题”还没有解决的历史阶段，情况尤为如此。 但是，这种定位只是面对权力社会的一种无奈的选择，律师从 副部级到科员级大大小小的行政级别及干部身份最多只是律师 的面具，根本不是律师真正的身份和定位，实在不利于律师承 担起保障权利、监督权力、对抗强权的使命，这种体制下的 “律师”其实就是政府的附庸，律师及律师业应有的

7、独立性令 人怀疑，律师难以发挥真正的作用，律师正确定位问题自然难 以在现实中得到解决。 （二）社会法律工作者。 1996 年颁布的中华人民共和国律师法将律师界定为 “依法取得律师执业证书、为 为社会提供法律服务的执业人员” ，换言之，可以认为律师 是社会法律工作者。这对于律师脱离行政、回归社会、培育自 身应有的独立性具有积极意义。正如著名律师王海云所言，律 师不叫“律官” ， “律师只有叫律师才是他们的真实作用，才是 他们真正的闪光之处” 。1 但问题在于， “为社会提供法律服务的执业人员”似乎更关 注了律师的社会性、服务性，而对于其应有的法律性、政治性 关注不够，这极容易将律师业异化为一个只

8、有服务、没有理想 的服务行业。并且由于“国家的法律工作者”这顶护身“红帽 子”的丧失、但执业过程中律师免不了还是要露出律师“监督 第 5 页 权力、遏止强权”的“庐山真面目” ，结果是短期内既难以获得 习惯于从权力当中为自身权利寻找正当性的民众的理解，更难 以获得习惯于权力恩赐权利、权力优于权利的权力系统的认同。 于是，有趣的是，律师的执业权利和人身保障并没有因为律师 法的颁布而有所改进，相反，行政机关，如国家工商总局发文 各地、各级工商局对律师查阅企业档案严加限制；新刑法“306 大棒”时时威胁着律师的执业的安全；（注 1）按照 20XX 年全 国律师维权委员会统计数据，1995 年以来全国

9、就有个律 师因种种原因被逮捕、起诉、判刑等等，还有很多律师遭到侵 害、报复等非官方的攻击，但加起来受到官方追究的也在 100 人以上，这还不包括案件影响不大，没有纳入中华全国律协统 计范围的“律师蒙难”事件。 （注 2）所以，在探讨律师定位的 问题时，不能仅仅看到律师为社会提供法律服务的活动表象， 对律师进行类似“社会服务业、需要加强管理”之类的“定位” ， 更应该看到律师提供法律服务背后的制度基础、职业伦理及对 法治建设的价值，看到否则，被踢出权力系统的中国律师难以 只从“为社会提供法律服务”当中获得自己应有的一席之地。 （三）自由职业者。 自由职业者之说，主要是照搬了西方国家的说法或有关法

10、 律规定，在揭示律师只服从 法律、应具有基本的职业独立性方面具有启迪意义。但律 师属于自由职业者，并不等于自由职业者就是律师，文艺工作 第 6 页 者、新闻记者等等同样是自由职业者，自由职业者与律师两者 之间缺乏一一对应关系，缺乏种差的属性在逻辑上不能用作定 义，在我国也当然难以用“自由职业者” 对律师进行定位。 （四）中介机构论。 曾有官方文件将律师定位为“社会中介组织” 。但这种定位 仅仅看到律师提供的法律 服务具一定的服务性、社会中介组织提供的服务也是服务 这一点后，就草率地将两者划上等号，完全忽略了律师“维护 法律的正确实施，是律师职业的核心价值，是律师的本质属性” 2 即律师（及律师

11、业）的法律性、监督性的基本特征，不仅缺 乏法律依据，也难以引起学界共鸣，但在少数唯上、唯书成僻 的官员中有一定的影响，可能也是律师业过度商业化的“理论 依据”或误解律师为诉讼掮客的原因之一。 （五） “行业论”或“职业论” 。 或许是中国律师面临的现实的残酷，当年胡乔木同志曾热 情讴歌律师的“戴着荆棘的皇冠而来，握着正义的宝剑而来” 著名诗句在当今严酷的执业环境面前似乎成了一种高调后， “律 师不是天使，也不是魔鬼；律师既不代表正义，也不代表邪恶” ， 3；律师“首先是一个靠法律吃饭的人”4 等“律师行业论”或 “律师职业论”很容易成为职业理想破灭后律师靠法律挣钱吃 饭、独安一隅的行业哲学，甚

12、至是现实的（或堕落的）律师职 业的一种真实写照：“挣钱是唯一的目的” ；“正义与公平，离 第 7 页 我们的律师们，已是越来越遥远” ；“律师越来越失去他的历史 的和社会的使命感，变成只是关心自己利益的集团了” 。5 此外， 能够为自己的职业、行业套上职业论、行业论的行业比比皆是， 医生、护士、保姆乃至于乞丐娼优等等无一不是一种“行业” 、 一种“职业” ，无一不是“一个自己吃饱了还知道饥饿滋味的人” 。6 因此，从逻辑上来看，将律师定位为一种职业或行业的 “职业论” 、 “行业论”也没有揭示出律师的本质属性。 二、和谐社会的内涵的基本价值取向与律师角色定位的要 求 和谐社会的内涵极为丰富，可

13、以从不同角度不断进行挖掘、 深化。为避免冗长的讨论或争论，在对和谐社会的内涵与价值 取向上，围绕“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、 安定有序、人与自然和谐相处”这 28 个字通说进行理解。而探 讨和谐社会构建中我国律师基本角色问题，首先当然可以围绕 这 28 个字内容具体展开论述。但是，这不免会造成论述冗长， 且在未弄清和谐社会基本价值取向的情况下零散论述，很可能 因见木不见林而不得要领。 所谓价值取向，就是蕴涵在具体内容当中、关于价值的最 为基本的信念、主张和态度，它构成价值取舍和行为评判的核 心标准，是统帅具体内容的灵魂，对行为取向和评价原则起着 重要作用。那么，和谐社会的价值取向

14、又是什么呢？笔者认为， 法治至上与权利优位是和谐社会的最为重要的价值取向。 第 8 页 注意到“民主法治” 、 “公平正义” 、 “安定有序”明显就是 法治的直接内容，而民主则是民众权利在政治领域的直接体现； 至于“人与自然和谐相处”的命题，则可以从宪法“权利”角 度，从“公民环境权”角度自然得到结论。 诚信乃民法中的“帝王条款” ，它要求诚实信用，要求象善 待自己事务一样善待他人事务；借用到公法领域，无论是调整 国家之间关系的国际法，还是调整政府与民众之间关系的国内 公法，马基雅弗利式的欺诈已经过时，诚信方为上策：因此， 诚信既是良法的原则，也是法治的价值要求；而只有真正尊重 人权，让民众安

15、享权利，体味现世生活的无限美好，社会才能 真正充满活力而不是宗教式的亢奋甚至歇斯底里， “人对人是人” 的友爱才有落脚点。 所以，可以认为“法治”与“权利”是和谐社会的基本价 值取向。我国行 zd 学学者杨海坤教授甚至认为， “现代和谐社 会应该而且必定是法治社会” 。7 在明了和谐社会的法治至上和权利优位的基本价值取向后， 对于如何确定和谐社会构建中我国律师的基本角色，可以从以 下几点要求着手考虑，以求寻得正确结论： （一）和谐社会构建中律师定位必须符合和谐社会的基本 特征和基本价值取向，有利于实现社会的民主法治、公平正义 等要求，体现“法治至上”与“权利优位”方面的法理基础， 使律师在捍卫

16、法治、保障权利作出更大贡献。 第 9 页 按此要求，将律师定位为“自由职业者” 、 “中介机构论” 、 “行业论” 、 “职业 论” ，显然难以让律师担当捍卫法治、保障权利的重担。一 种职业或行业， “自由”也罢， “中介”也好，均不是律师的本 质属性。 要体现“法治至上”与“权利优位” ，离不开良法的统治， 离不开权利相对于权力的优位性，离不开权利对于权力的制衡。 现代社会当中，政府权力不断膨胀、时有侵犯民众权利之 虞乃是一个不容回避的现实，如果律师仅仅为了自身的地位、 利益需要而头带红帽、身担公务，从国家权力资源当中分得一 勺羹汤，那么，一支官僚色彩浓厚的律师队伍是难以大有作为 的。但律师

17、相对于国家权力系统中的特殊位置即律师既不能 “居庙堂之高”而置身权力系统当中，将自身完全等同于国家 官员；又不能“处江湖之远” 只知道“靠法律吃饭” ，甚至漠 视民众权利，只顾自己“把酒临风” ，使得律师首先不是“律官” ，但却不能丢却自己的最为宝贵的属性作为“戴着荆棘的 皇冠而来，握着正义的宝剑而来”的在野法曹的法律性。因此， 相对而言， “国家法律工作者”或“社会法律工作者”当中， “社会性” （如果我们真正按“主权在民”的理念理解“国家” 二字，就会发现， “国家”并不等于政府，而应该是一个包括政 府、社会、国民等主体在内广义概念，从而律师是“国家法律 第 10 页 工作者”的说法也并非

18、错误） 、 “法律工作者”使得律师不同于 一般的服务产品生产者、提供者，而是站在社会、站在权利、 站在平衡政府权力强大与民众权利弱小的立场上，手持法律宝 剑，通过自己踏踏实实、货真价实的法律服务，维护民众权利， 伸张社会正义。 （二）和谐社会构建中律师定位必须凸现律师行业区别于 其他行业的特点。 从前面的讨论可以看出，律师的法律性、社会性、权利性、 独立性等是律师法律服务 区别于其他服务的行业特点。律师的定位当然要凸现律师 的这些特点。那么，法律性、社会性、权利性背后，支撑律师 行业的更高层次的职业理念又是什么呢？或者说，究竟是什么 使得律师行业具有并概括独立性、法律性、社会性、权利性这 些特

19、点？这恰恰是律师行业的监督性。要正确定位律师角色， 必须反映出律师行业的法律性、社会性、权利性、独立性的特 点，并能够对其进行言简意赅的高度概括。 （三）和谐社会构建中律师定位必须针对中国社会官贵民 贱、漠视权利的不良历史传统以及当今中国社会官本位思想依 然盛行、轻视侵犯民众权利仍然屡见不鲜的现状，提供能够制 衡权力、保障权利的法律服务方面的“社会公共产品” 。 中国的历史是皇权至上、权力优位；中国的社会现实是官 本位思想依然盛行、轻视侵犯民众权利仍然屡见不鲜，前几年 第 11 页 收容审查、房屋动迁等方面暴露出来的问题与产生的事件可谓 是触目惊心。那么，社会更需要什么？从对症下药、雪中送炭

20、的角度出发，更需要律师的法律服务，更需要律师通过法律服 务在法律准绳上与权力进行有效沟通，对权力失范现象进行制 衡和监督。这才是律师能够为社会提供更有价值的社会公共产 品，才是促进、维持社会和谐方面真正的贡献。因此，和谐社 会律师角色的定位，必须针对中国的现状，对症下药，而不能 “损不足而补有余” ，漠视民众与社会真正的诉求。 （四）和谐社会构建中律师定位必须能够为从律师诉讼及 非诉讼律师种种业务的具体行为当中，为我国律师寻得一个最 为贴切的基本立场。 一般来说，律师均可以从事刑事、民事、行政诉讼等诉讼 业务以及担任仲裁代理人、担任法律顾问、提供法律咨询、出 具法律意见书等非诉讼业务。今天可代

21、理张三，明天会帮助李 四，仿佛谁给了钱就替谁说话，甚至于会“替坏人说话” ，最是 没有立场。当然，我们知道这是一个完全错误的判断。律师的 基本立场乃是忠于法律、服从法律。和谐社会的律师定位必须 在律师忠于法律、服从法律的基础上，针对律师业的具体特点， 从律师诉讼及非诉讼律师种种业务的具体行为当中，为构建和 谐社会当中的中国律师寻得一个最为贴切的立场和准确位置。 三、权力的社会法律监督者律师当仁不让的使命 基于上述分析，笔者认为，和谐社会中律师的基本角色应 第 12 页 该是社会法律监督者，特 别是对容易造成对权利侵害的权力进行社会法律监督，更 是和谐社会构建中我国律师当仁不让的使命。主要理由如

22、下： （一）社会法律监督者概括了律师的法律性、社会性、权 利性、独立性等特点，凸现了律师行业区别于其他行业的重要 特征。 所谓“社会法律监督者” ，就是说作为社会中的一支重要的 独立力量，律师通过自己的法律服务执业活动，对各种重叠甚 至冲突的权力权利进行初步评判、代为正确表达及对相对或相 关的权力权利的扩张性的表达甚至滥用进行平衡和制约，从而 让权力权利各得其所、在法律轨道内行使，最终实现了法治秩 序、公平正义与社会和谐。 律师业的法律性、社会性、权利性、独立性等特征，在 “社会法律监督者”的表达权利、平衡权利和制约权力当中完 全得到体现，且“社会法律监督者”又能够高度概括、提炼、 升华律师的

23、准确角色，成为律师行业区别于其他行业的最为重 要特征。 （二）社会法律监督者定位顺应了和谐社会的基本特征和 基本价值取向，具有深厚的法理基础与现实意义。 前面论及，和谐社会的基本价值取向是法治至上与权利优 位。而法治至上及权利优位的最大天敌恰恰是源头上的违法即 权力的滥用与暴虐。为此，人们设计了种种精巧的制度，如洛 第 13 页 克的以权力制约权力、孟德斯鸠的“三权分立” 、孙中山的“五 权分立” ，以图解决这一难题。但是，诚如我国著名法学家郭道 晖先生所指出的那样，上述思想或构想限于“以权制权” ，即国 家机器内部的权力制约和平衡，可是人民群众则被安置在这架 机器之外，无能为力。而现代法治则

24、强调对权力的外部监控， 故提出“公民权利制衡国家权力”的构想。8 此外，朱光认为， 律师应在当时政治和社会敏感的复杂问题和老百姓要求迫切解 决的问题方面起一点社会制约和制衡作用；9 朱洪超认为，律 师与法官之间存在统一与制约的关系；10 李建明通过研究刑事 诉讼过程中律师的地位后，得出刑事辩护律师不只是“当事人 合法权益的保护者”,而且也是“社会正义的维护者”与“刑事 诉讼过程的监督者” 11 的结论，可视为从刑事诉讼角度为辩 护律师发挥“社会法律监督者”作用所作的精彩诠释；最高人 民法院院长肖扬表示，欢迎律师和社会各界对法官进行监督； 12 此外，实践当中，法院、检察院请律师监督工作的新闻并

25、不 少见。13 可见律师充当社会法律监督者，既有深厚的法理根据， 又有较为扎实的实践基础。 限于信息不对称、专业知识缺乏、利害关系者监督难以确 保监督的理性，直接的权利监督效果并不理想。所以现代社会 出现了新闻监督、律师监督等对权力行之有效的社会监督制度。 就社会监督的直接性、广泛性、法律性、专业性，特别是专业 性和法律性而言，有效的律师监督更具有其他监督所不可比拟 第 14 页 的制度构建价值。通过明确律师的社会法律监督者的地位，不 仅仅可以解决长期以来律师本身身份含糊甚至被边缘化问题， 更主要地，在建设和谐社会的伟大事业当中，充分发挥律师作 为“权利代理人”的积极作用，准确、充分表达权利，

26、实现权 利与权利之间、权利与权力之间的有效对话，将社会矛盾、社 会冲突纳入法治轨道，并以平和、理性方式化解纷争，避免被 损害的和被侮辱的权利所形成的对社会的巨大、非理性、甚至 是非和平方式的报复和冲击；同时，权利有所保障，社会也就 有了真正的活力，从而真正通过律师的个案正确代理和整个律 师业有效工作所形成的合力，为实现“民主法治、公平正义、 诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”作出最 有积极意义的贡献。 （三）社会法律监督者定位可以更好地发挥“一般监督理 论”在中国司法实践中上的积极作用。 谈到法律监督，人们又很自然会想到检察制度。如所知， 中国的检察官制度是扬弃列宁的“一般监督”

27、理论，即在国家 的权力结构中确立一种督促人们遵守法律、发现并追诉违法者 的法律监督机制，并吸取包括古代中国御使制度在内的中国监 督实践的产物。但如前所述，这种一般监督的思想，并没有突 破“以权制权”的框架，并且在国家的权力结构中确立一般法 律监督机构又受谁监督难圆其说，故在中国权力监督实践当中 也遭扬弃，而造就了中国特色的“法律监督机关”即检察机关。 第 15 页 但是，只承认检察官的国家法律监督者身份不仅在制度设计上 忽视了社会的权利监督，在司法运作当中，例如刑事诉讼过程 中，检察官既是国家的代理人又是国家的法律监督者，诉讼中 究竟如何真正体现刑事诉讼的控辩平衡原理等刑事诉讼原理， 实在令人

28、怀疑。可以说，缺乏社会法律监督、缺乏权利监督的 一般监督理论，至少在实践当中是极不平衡、甚至是残缺的理 论。 以司法运作当中足以活埋公民权利的司法不作为现象为例。 司法不作为系指拥有国家司法权的机关(在我国主要是审判、检 察和侦查机关)及其工作人员，违反法律规定，或违背 sss 原则， 拒绝履行、不履行、怠于或迟延履行其法定司法职责的行为。 侦察机关、检察机关、审判机关以及执行机关都有可能不作为。 独立的司法更需要有效的监督，包括社会监督，如民主党派及 社会团体监督、新闻监督、律师监督等等。但如前所述，就社 会监督的直接性、广泛性、法律性、专业性，特别是专业性和 法律性而言，有效的律师监督更具

29、有其他监督所不可比拟的制 度构建价值。因为律师熟知法律，能够知道何为司法不作为及 通过何种法律途径救济、制约司法不作为，使得监督更多一些 法律理性；律师广泛代理各种案件，直接和司法机关及其工作 人员打交道，在刑事辩护业务中直接就是平衡控诉的力量，更 加容易发现包括司法不作为在内的司法渎职和腐败现象，使得 监督有的放矢，成为活生生的现实而不是美丽的宣言或空洞的 第 16 页 口号，即健康、高效的律师制度应当使律师成为“在野法曹” ， 成为国家法治建设的基石，成为沟通公共司法权力和公民权利 的最好的桥梁，更应该成为制约包括司法不作为在内的司法专 横、司法渎职和司法腐败的直接力量。通过进一步健全律师

30、制 度，使得公民一方面能够获得更多的法律帮助；另一方面，律 师的社会法律监督权能够有效监督司法机关的行为，纠正司法 机关及其人员的司法不作为现象。而司法公正，则对于社会的 公平正义、对于社会的和谐，无疑具有不可估量的积极意义。 因此，如果注入律师作为社会的法律监督者的制度内涵， 那么，一般法律监督的残缺就得到弥补，社会公正度也有可能 得以提高。 （四）社会法律监督者的定位为社会提供了制衡权力、保 障权利的法律服务方面的最好的“社会公共产品” 。 如前所述，无论是历史还是现实，官贵民轻、权力优位等 侵犯权利并容易激化矛盾的因素在我国目前社会当中还是一个 不可忽视的现象，甚至连本来最高权力机构在现

31、实的权力面前， 都难免沦为“橡皮图章” ，最应该代表民众利益、反映社会公意 的人大代表席位往往也成了众多官员分享的战利品，司法的公 正与效率也很成问题。制衡权力、保障权利实在不是一件轻松 的事情，但却的的确确为社会所急需。和独立的新闻监督一样， 能够通过有效代理、参与社会权力权利实际运行并形成对权力 有效制约的独立的社会法律监督者，就成了民众所急需的社会 第 17 页 公共产品，而律师业恰好是最有资格、最有条件也最有必要在 和谐社会构建中充当社会法律监督者的一支法律工作队伍。 （五）社会法律监督者定位为和谐社会构建中律师所从事 的各种诉讼及非诉讼业务的具体行为寻得了一个最为贴切的基 本立场。

32、律师从事各种诉讼及非诉讼业务，按照现行的法律规定， 律师在刑事辩护中具有相对独立的地位，不受被告人或犯罪嫌 疑人意志的左右，而在其他诉讼及非诉讼业务中，则是基于当 事人的授权，诉讼权利具有依附性。如此看来，仿佛律师更多 情形下的只是“拿人钱财、替人销灾” ，缺乏立场；而在刑事辩 护当中，那种不受被告人或犯罪嫌疑人意志的左右的有限独立 性也是基于对国家利益的优先考虑：总之，律师难有独立的立 场。其实，这些都是没有准确定位律师角色造成的误解。国家 的法律工作者论、社会的法律工作者论、自由职业论、中介机 构论、行业论、职业论等等也难以给出令人满意的答案。 “社会法律监督者”之说可以直接从刑事诉讼参与

33、诉讼当 中得到印证：律师既不是第二公诉人，也不是法官，更不是 “替坏人说话”者。律师参与刑事诉讼，是为了保障被告人或 犯罪嫌疑人的合法权益，体现“控辩平衡原理” ，防止公检法对 被告人或犯罪嫌疑人正当权利的侵犯而通过参与诉讼活动，代 表社会从法律角度对诉讼活动的合法性、公正性进行表达、争 取和监督，实实在在地担当了社会法律监督者的重任；在民事、 第 18 页 行政等诉讼以及仲裁等诉讼色彩浓厚的非诉讼业务当中，律师 的社会法律监督，不仅体现在以法律为准绳，对己方当事人的 证据按照法律进行“过滤”后，初步评价、判断并相对正确地 表达权利（个别情况下可能是“权力” ，如担任行政诉讼的被告 等） ，而

34、且，对他方当事人的证据、权利表达也能够正确评判， 并结合己方当事人应有的法律权利，形成更为正确的判断后， 作为监督侦查权、检察权、审判权和仲裁权的依据。即不但监 督权力，也附带监督了权利；在其他非诉讼业务当中，律师的 出现，为当事人正确表达权利、防止权利失衡（含忽视与滥用 等情形）起到至关重要的作用，在公权力不便介入的私权利领 域，客观上起到社会法律监督者良好作用。 所以，社会法律监督者的角色，为和谐社会构建中律师所 从事的各种诉讼及非诉讼业务的具体行为寻得了一个最为贴切 的基本立场，而这个角色作用的良好发挥，又为和谐社会的构 建起了积极而难以替代的作用。 （六）社会法律监督者定位也为和谐社会

35、构建中我国律师 业的健康发展提供了新的思路。 从社会整体发展来说，律师应该是国家法治建设的基石。 著名法学家江平先生教授曾言：“律师兴则民主兴；律师兴则 国家兴” ， （注 3）对照和谐社会的基本特征，可以断言，律师 兴则社会和谐。 但是我国律师发展一直步履维艰，其中原因自然很多，但 第 19 页 是权力系统对律师的角色认同上 的错位及不足乃是一个重要的 原因。尽管改革初期邓小平同志就指出“现在我们能担任司法 工作的干部，包括法官、律师、审判官、检察官、专业警察， 起码缺一百万。可以当律师的，当法官的，学过法律、懂得法 律，而且执法公正、品德合格的专业干部很少” ，14 但是，很 难说我国现在

36、绝大部分官员就有了邓小平同志的这种伟大胸襟 与战略眼光。立法上律师权利的天然受限制，如调查取证权的 不足、 “306 大棒” 、律师角色的边缘化、律师法蜕化为“律师 管制法”和实践当中社会公众的误解、行政机关的排斥、公检 等机关的职业报复等等，已经说明律师业的发展上出现了严重 不和谐现象的存在，已经到了非要为律师的正确定位、恢复其 社会法律监督者本来面目不可的地步了。 通过正确定位律师的“社会法律监督者”的基本角色，明 确在和谐社会构建中的重要角色，在恢复律师的应有地位与提 高律师积极作用上做到良性互动，进而通过权利权力资源整合 与制度构建，解决长期困扰我国律师业发展的身份模糊、地位 不高、权

37、利受限、执业受阻、对法治建设与构建和谐社会应有 作用和贡献发挥有限的现实问题，为我国律师业的健康发展提 供新的思路。 四、结束语 俗话说：“言正则名顺” ，而律师的“社会法律监督者”的 “正言”和“顺名”为律师维护法治、声张正义、制衡强权、 第 20 页 捍卫权利提供了正确理念和正确理念指导下制度整合，使律师 在正确评价、表达权利，提高职业交涉力，实现权利与权利之 间、权利与权利之间的有效沟通，化解矛盾、解决纷争等方面 更加有所作为，换言之，为一个和谐美好的社会的构建作出自 己的最大贡献；在贡献自己的过程中也升华了自己，使作为社 会法律监督者的律师业成为和谐社会中一道亮丽的景色，一堵 权利与公

38、正的防护墙，一个最能体现社会主义制度下人民律师 制度优越性的显著标志。 （版权所有，禁止转载，剽窃必究） 【注释】 注 1：新刑法第 306 条规定“在刑事诉讼中，辩护人、诉 讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、 引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒 刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑” ，不 仅人为地将律师单独列为伪证罪的主体，而且实际操作中“威 胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”判定标准任意性 极大，司法机关很容易借机对律师进行执业报复，许多律师不 愿或不敢从事刑事辩护，律师界及学界戏称该条为“306 大棒” 。 其实，歧视、敌视

39、律师，非法驱逐、甚至拘捕律师事件在“306 大棒”实施之前常有发生。 注 2：见陈兴良.律师的使命（一）EB/OL.北大法律信息网 中提供的数据。 第 21 页 注 3：江平教授在为孙国栋主编的中国大律师作序时 说：“律师应当是一个令人肃然起敬的职业，共和国五十年正 反两方面的经验教训都无可辩驳地证明：律师兴则民主兴，律 师衰则民主衰，甚至可以更进一步说，律师兴则国家兴，律师 衰则国家衰” ；另参见江平.律师的哲人气质 C.律师文摘, 20XX(1):卷首语。 【出处】 中华全国律师协会主编：律师事业与和谐社会第五 届中国律师论坛优秀论文集 ，中国 zd 大学出版社 20XX 年版， 第 61

40、67 页。 【参考文献】 1 王海云.律师，为何不叫“律官”J.中国律师,1999(2): 8。 2 缪晓宝.正确认识律师的本质属性 N.人民日报,20XX 年 03 月 31 日,第 14 版。 3 李菁.大律师田文昌的非法律困惑 EB/OL.中国律师网. .chinesela/search.jsp。 4 王人博.律师之所以为“师”C.律师文摘,20XX(1):卷首 语。 5 朱光.探寻律师的本原 C. 律师本质属性论文集.上海市 律师协会,20XX:47。 第 22 页 6 王人博.律师之所以为“师”C.律师文摘,20XX(1):卷首 语。 7 杨海坤.现代和谐社会必定是法治社会 EB/O

41、L.东吴公法. 8 黄震,日开.依法治国:人民的要求、时代的呼唤访著 名法学家郭道晖教授 J.中国律师,1999(1):58。 9 朱光.探寻律师的本原 C. 律师本质属性论文集, 20XX:47。 10 朱洪超.统一与制约浅谈审判人员与律师之关系 J. 中国律师,1999(9):6。 11 李建明. 刑事律师法律地位的三维考察 J.学海, 20XX( 02) ：113118。 12 肖扬.要求法院全面公开审判欢迎律师监督法官 EB/OL. 搜狐网站.nel。 13 孟得英,曾晓华.行家监督行家北京东城区法院聘请 律师监督法官 J.中国律师,1999(9):21；“职业对手”签订协 作书：律师有权监督检察院 EB/OL.百灵网. .beelink/20XX0830/1416336.shtml；让民事行政申诉案件更 加透明公正：黄岛检察院请律师监督 EB/OL.青岛新闻网. .qingdaone。 14 邓小平.目前的形势和任务 C.邓小平文选.第 2 卷: 261。 第 23 页