1、卷六目录无权代理人之责任（1）物之损害赔偿制度的突破与发展（20）“公路法”关于损害赔偿特别规定与“民法”侵权行为一般规定之适用关系（39）土地登记错误遗漏、善意第三人之保护与“国家”赔偿责任（50）为债务履行辅助人而负责（63）出售之土地被征收时之危险负担、不当得利及代偿请求权（96）物之瑕疵担保责任、不完全给付与同时履行抗辩（UO）同时履行抗辩：第264条规定之适用、准用及类推适用（137）买卖不破租赁：第425条规定之适用、准用及类推适用（185）委托人不得代位行使受任人以自己名义为委任人取得之权利？（218）通谋虚伪之第三人利益契约（228）五则falv问题及“司法院”研究意见之检讨（
2、240）无扶养义务而为扶养时之请求权基础（260）中华人民共和国民法通则之侵权责任：比较法之分析（276）1页卷六L无权代理人之责任【书名】民法学说与判例研究（6）【出版社】ZG政法大学出版社【版本】19980101【页号】119【责任编辑】丁小宣刘玉琴【封面设计】和田字库未存字注释：原字为a上加两点原字为过的寸换为多、问题之提出（一）三则判例第no条（注：文中falv条文如无特别注明，皆为“台湾现行民法”之规定。一一编者注）规定：“无代理权人，以他人之代理人名义所为之falv行为，对于善意相对人，负损害赔偿责任。”关于本条之解释适用，共著有三则判例，即：（1）被上诉人甲、乙两股份有限公司，均
3、非以保证为业务，被上诉人丙、丁分别以法定代理人之资格，用各该公司名义保证主债务人向上诉人借款，显非执行职务，亦非业务之执行，不论该被上诉人丙、丁等应否负损害赔偿之责，殊难据第28条、“公司法”第30条，令各该公司负损害赔偿责任，上诉人对此部分之上诉显无理由。惟查被上诉人丙、丁等对其所经理之公司，如系明知其并非以保证为业务，而竟以各该公司名义为保证人，依第110条及第184条规定，对于相对人即应负损害赔偿之责，不得因“公司法”第22条、第23条、第24条，未有公司负责人应赔偿其担保债务之规定予以宽免。（1955年台上字第156号）（2）被上诉人公司非以保证为业务，其负责人违反“公司法”第23条之
4、规定，以公司名义为保证，依“司法院”释字第1页59号解释，其保证行为应属无效，则上诉人除因该负责人无权代理所为之falv行为而受损害时，得依第HO条之规定请求赔偿外，并无仍依原契约，主张应由被上诉人负其保证责任之余地。（1959年台上字第1919号）（3）无权代理人责任之falv上根据如何，见解不一，而依通说，无权代理人之责任，系直接基于“民法”之规定而发生之特别责任，并不以无权代理人有故意或过失为其要件，系属于所谓原因责任、结果责任或无过失责任之一种，而非基于侵权行为之损害赔偿。故无权代理人纵使证明其无故意或过失，亦无从免责，是项请求权之消灭时效，如无特别规定，则以第125条第1项所定15年
5、期间内应得行使，要无第197条第1项短期时效之适用，上诉人既未能证明被上诉人知悉其无代理权，则虽被上诉人因过失而不知上诉人无代理权，上诉人仍应负其责任。（1967年台上字第305号）（二）四个基本问题上开三则判例，虽甚简要，但涉及无权代理人责任四个基本问题：（1）无权代理人责任之构成要件与falv效果。（2）第HO条规定之适用与类推适用。（3）损害赔偿请求权之消灭时效。（4）请求权之竞合。二、构成要件及falv效果（一）构成要件1.基本要件依第no条规定，无权代理人损害赔偿责任之成立，其基本要件有二：其一，代理权之欠缺，即无代理权，而以他人之代理2页人名义而为falv行为。其二，相对人须属善意
6、即不知代理人欠缺代理权。关于上开要件，有四点应补充说明：（注：关于无权代理之一般问题，参阅刘春堂：“狭义无权代理之研究”，法学丛刊，第100期，第74页。）（1）第110条规定除意定代理外，对于法定代理（第1086条、第1098条、第103条第1项）亦有适用余地。（注：参阅Mtiller,GesetzlicheVertretungohneVertretungsmacht,AcP168,113。）（2）代理权欠缺之原因如何，在所不问，无论为根本欠缺代理权或逾越代理权限，均属之。（3）无代理权人所为之falv行为包括债权行为及物权行为。（4）无权代理人责任之发生，以本人拒绝承认（或视为拒绝承认）
7、无权代理人所为之falv行为为前提（参阅第170条）。故相对人于本人未承认前撤回者，无权代理人不负赔偿责任。（注：参阅洪逊欣：民法总则，1976年修订初版，第505页。）2.责任之性质：无过失责任与法定担保责任无权代理人损害赔偿责任之成立，不以故意或过失为要件，不问无权代理人是否知其无代理权限，亦不问其不知无代理权限有无过失，均有第110条规定之适用。1971年台上字第305号判例谓：“无权代理人责任之falv上根据如何，见解不一。而依通说，无权代理人之责任系直接基于民法之规定而发生之特别责任，并不以无权代理人有故意或过失为其要件，系属于所谓原因责任、结果责任或无过失责任之一种，而非基于侵权行
8、为之损害赔偿。故无权代理人纵使证明其无故意或过失，亦无从免责。”学说上亦同此见解。（注：洪逊欣：前揭书，第504页。）“最高法院”为强调无权代理人损害赔偿责任之falv性质，特别称其为原因责任、结果责任或无过失责任。此为判例第一次（也是唯一之一次）同时使用此损害赔偿法上之三个基本概念，3页并认为具同一之意义。第UO条所规定者，系无过失责任，固属无误，慎真正的问题在于无权代理人为何要负无过失责任，此即涉及到损害赔偿之归责原则（Zurechnungsprinzip）o与无过失责任相对称者，系过失责任ZY,例如第184条第1项前段规定：“因故意或过失不法侵害他人权利者，应负损害赔偿责任。”过失本身足
9、以作为损害赔偿之归责原则，盖我为独立自主之个人,因未尽必要注意，致侵害他人权利时，则我应负其责任，填补被害人所受之损害，事理自明，无待详论。反之，无过失本身则不足以作为责任之依据。在“现行法”上，加害人对损害之发生，虽无过失，但仍应负损害赔偿，就其归责原则言，可归为三类：（1）因持有特定危险事物而享受利益者，对于由此危险所生损害而负之赔偿责任（所谓之危险责任“Gefhrdungshaftung”，参阅“民用航空法”第67条、“核子损害赔偿法”第11条、“民事诉讼法”第531条）。（2）于falv例外允许利用他人物品时所生之损害赔偿责任（参阅第786条等）。（3）基于法定担保义务，尤其是因自己行
10、为创造某信赖要件而生之损害赔偿责任。上开三种损害赔偿之归责原则，性质不同，难以提出一项共同积极原则加以说明，故特就其消极特征立论，统称之为无过失责任（HaftungohneVerschulden）。（注：Larenz,DiePrinzipienderSchadenszurechnung（德国法上损害赔偿之归责原则），中译稿收于拙著：民法学说与判例研究第5册。）就第110条规定言，无权代理人所以要负无过失责任，应求诸于担保责任之思想，即以他人名义而为falv行为时，在相对人引起正当之信赖，认为代理人有代理权限，可使该falv行为对本人发生4页效力，因此为保护善意相对人，特使无权代理人负赔偿责任，
11、学说上称之为法定担保责任CgesetzlicheGarantiehaftung）。（注：MUnchKommThiele,BGB,2.Aufl.1985,179Rdnr.1.）（二）falv效果关于无权代理人之责任内容，依德国、日本民法，相对人得依其选择，请求无权代理人履行债务或为损害赔偿（德国民法第179条、日本民法第117条第1项）。第HO条仅规定无权代理人应负损害赔偿责任。此之所谓损害赔偿，究系指信赖利益（消极利益）或履行利益（积极利益），“最高法院”虽未明确表示见解，但似指履行利益而言。史尚宽先生认为：“无论消极利益或积极利益，相对人均得主张,但信任利益之请求，不得大于履行利益。（注：史
12、尚宽：民法总论，第504页。）关于此项见解，应说明者有二：其一，信赖利益（信任利益）及履行利益（积极利益），系二种独立之损害赔偿，各有其不同之计算方法，被害人或得请求信赖利益（例如第91条、第247条），或得请求履行利益（例如第226条），尚无可依其选择任意主张之规定，何以独于第110条之情形，相对人均得主张，尚值研究。其二，就西方立法例言，相对人究得请求信赖利益或履行利益，常视无权代理人之“主观责任要件”而定。瑞士债务法分别代理人有无过失而赋予不同之falv效果：无过失时,仅就因契约失效所生之损害负赔偿责任（消极利益），如有过失，法院认为公平时，得命为其他损害之赔偿（包括积极利益）（瑞士债务
13、法第39条）。德国民法第179条规定则分别代理人明知或不知其代理权之欠缺，而异其赔偿责任（详后）。由是观之，似不能认为相对人就消极利益或积极利益，均得主张。真正的问题在于应否依无权代理人之主观要件，而定其责任之内容。-5页(三)构成要件及falv效果之区别1.区别就第no条之构成要件及falv效果初步观察之，似可得到如下之结论：“任何”无代理权人，无论其是否“明知”或“不知”其无代理权限，“均”应负履行利益(或信赖利益)之损害赔偿责任。易言之，即不区别无权代理人是否有行为能力，是否明知无代理权限，均赋予同一之falv责任。此项初步结论是否合理，殊值研究，而此涉及到法学上DifferenZier
14、Ung之问题。Differenzierung系德国判例学说上常见之用语，相当于英美法上之distinguishing,在中文可译认为区别，即区辨事物之异同，而作不同或相同之处理，此不仅为“立法政策”上之问题，而且也是falv解释适用之问题。在某种意义上我们可以说整个falv思维活动(JUriStiSCheSDenken)就是如何区辨异同,实现正义。(注:参阅EngiSCh,EinfUhrungindasjuristischeDenken,7.Aufl.1977;AufderSuchenachderGerechtigkeit,1971.)德国民法第179条关于无权代理人之责任设有如下之规定：“I
15、以代理人名义订立契约者，若不能证明其代理权，并经本人拒绝承认时，该代理人依相对人之选择，负履行或损害赔偿义务。II.代理人不知无代理权者，对于相对人因信其有代理权所受之损害，负赔偿之义务，但其数额，不得超过相对人因契约有效所得利益之程度。相对人明知或可得而知无代理权者，代理人不负责任。代理人系限制行为能力人时亦同；但已得法定代理人之同意者，不在此限。(注：关于德国民法第179条解释适用之基本问题,参阅Flume,AllgemeinerTeildesBtirgerlichenRechts,ZweitesBand,DasRechtsgesch(Dft,3.Aufl.1979,S.801f.)可知
16、德国民法对无权代理人责任作有6页相当程序之DifferenZierUng,为便于观察，图示如下：附图：比较法可作为解释适用之法理，“最高法院”著有判决，学说亦赞同之。(注：台上字第1005号判决全文及其评释，参阅拙著：“比较法与falv之解释适用”，民法学说与判例研究第3册。)因此所应检讨者，系如何参酌上开德国民法第179条规定处理“台湾现行民法”二项争论之问题：(1)代理人不知无代理权限时，应负何种责任？(2)无权代理人系限制行为能力人时，应负何种责任？2.应否区别无权代理人明知或不知无代理权限而异其赔偿责任？就第110条规定之文义观之，似不区别代理人是否明知无代理权限而异其赔偿责任。关于此
17、点，梅仲协先生认为：“无权代理之原因，有时为无权代理人所明知者，有时为其所不自知者，该条仅规定损害赔偿责任之负担，而于无权代理之原因，不加区别，于无权代理人之责任，亦不分轻重，似嫌率略。”(注：梅仲协：民法要义，第106页。)梅仲协先生上开见解究系就“立法政策”抑或就falv解释学而立论，未臻明确。值得注意的是,洪逊欣先生强调此为解释适用上之问题，而作如下之说明：“损害赔偿之范围如何？关于此7页点，向有如次两种学说：（1）无权代理人，须赔偿相对人因该行为有效而可取得之利益（履行利益）。（2）无权代理人，只须赔偿相对人因信其有代理权而损失之利益（信赖利益）。对无权代理人此种责任之根据及关系人间之
18、公平加以观察时，宜解为：无权代理人，如于行为时不知其无代理权者，仅应赔偿信赖利益（其额不得大于履行利益），否则应负赔偿履行利益之责任。”（注：洪逊欣：前揭书，第506页。）据上所述，代理人不自知其代理权之欠缺，例如授权者，系精神病人，本系无行为能力人，而妄以授权书给与代理人，而代理人不知其为无行为能力者，使代理人负履行利益之赔偿责任，诚属苛严，应使其仅负信赖利益之损害赔偿，较为合理。惟采此见解，就法学方法论而言，似已超过解释之范畴，而进入falv创造（Rcchtsforbildung）之层次，须赖学说形成共识，经由判例协力而实现之。（注：关于falv创造之一般理论,参阅Larenaz,Meth
19、odenlehrederRechtswis-Senschaft,5.Aufl.1983,S.351f.）3.应否区别无权代理人为行为能力人或限制行为能力人而异其责任？应再检讨者，系应否区别无权代理人为行为能力人或限制行为人而异其责任。无权代理人系有行为能力人时，应依第110条规定负其责任，应属当然。无权代理人系无行为能力人时，应否负第IlO条规定之赔偿责任，虽法无明文，但解释上应采否定说，殆无疑义，盖无行为能力人不能为意思表示或受意思表示，自概念以言，自无成立无权代理之余地。（注：参阅MinChKonnII-ThieIe179Rdnr.28,44）关于限制行为能力8页人是否应依第IlO条负无权
20、代理人之责任，台湾地区学者有强调应采德国立法例，认为限制行为能力人非经法定代理人同意而为代理行为者，不负无权代理人之责任。（注：史尚宽：民法总论，第503页。）此项见解，可资赞同，须说明者有二：（1）贯彻保护未成年人之基本原则：限制行为能力人未得法定代理人之允许所为之单独行为无效（第78条）。限制行为能力人未得法定代理人之同意（允许或承认），其所订立之契约不生效力（参阅第79条以下），例如18岁之甲未得法定代理人之同意向乙租赁房屋，其所订立之契约不生效力，甲不负falv上之责任，纵使相对人乙系属善意，亦不例外。在无权代理之情形，例如限制行为能力人甲未得法定代理人之同意，以丙之名义向乙租赁时，倘
21、须依第IlO条规定自负损害赔偿责任，falv上之价值判断显失平衡。因此本文认为应依保护未成年人之基本原则，目的性地限缩第IlO条规定之适用范围，认为：“但对于限制行为能力人未得法定代理人同意者，不在此限。”（注：“未成年人与无权代理、无因管理及不当得利”，民法学说与判例研究第5册。）（2）限制行为能力人未得法定代理人同意而为代理行为，虽无第IlO条之适用，但仍应依关于侵权行为之规定负其责任。相对人因代理人无权代理而受侵害者，多属财产上利益，而非权利，故原则上不适用第184条第1项前段之规定，惟限制行为人有识别能力明知无代理权限，故意以背于善良风俗之方法加损害于相对人时，应依第184条第1项后段
22、规定，负损害赔偿责任（第187条），自不待言。（注：参阅拙著：前揭文。）-9页三、适用及类推适用(一)适用或类推适用无代理权人，以他人之代理人名义而为falv行为，致善意相对人受损害者，应适用第IlO条规定，使其负赔偿责任。不具备第110条之构成要件，但基于同一falv理由(ratiolegis),应予类推适用者，其主要情形有三种：1 .无权使者无使者权限之人(BOteohneBotenmacht),而传达他人意思表示，致善意相对人受损害者，应类推适用第IlO条规定，负赔偿责任。设有甲告诉乙日：“丙嘱我告汝，租屋之要约业已收到，愿依所提出之条件，出租该屋。”实际上丙并未授权甲传达此项意思表示时
23、即属其例。(注：JaUering,BtirgerlichesGesetzbuch53.Aufl.1984,177Anm,4.c;Medicus,AllgemeinerTeildesBGB,1982,S.344(Rdnr.997)2 .无权代表第27条第2项规定：“董事就法人一切事务对外代表法人。董事有数人者，除章程另有规定外，各董事均得代表法人，对于董事代表权所加之限制，不得对抗善意第三人。”因此设有甲财团法人，依其章程规定，乙董事无代表权，并为登记(第61条第7款)，但乙仍以甲法人之名义与丙为falv行为(例如租赁房屋)时，丙虽为善意，该甲财团法人仍得以其登记事项对抗之(第31条)。于此情
24、形，乙之行为构成“无权代表”，应类推适用第110条规定无权代理之规定，使其对丙负损害赔偿责任。(注：ErmanBrox,HandkommentarBGB,7.Aufl.1981,179Rdnr.5.)3 .“本人不存在”之无权代理10页无权代理系代理人无代理权而以“他人”(本人)名义而为falv行为，故自概念以言，应以本人确系存在为前提。因此倘根本无其人或被代理之法人迄未成立时，则仅能类推适用第110条规定，使代理人负赔偿责任。(注：Erman-Brox179Rdnr.5.)（二）公司负责人为保证时之“无权代理”责任1 .违反“公司法”规定为保证之效力上开三则判例关于无权代理人之责任，均涉及公
25、司负责人以公司名义为保证之问题。查“公司法”第16条第1项规定：“公司除依其他falv或公司章程规定得为保证外，不得为任何保证人。”（修正前为第23条）。大法官会议释字第59号解释谓：“依公司法第23条之规定，公司除依其他falv或公司章程规定以保证为业务者外，不得为任何保证人。公司负责人如违反该条规定以公司名义为人保证，既不能认为公司之行为，对于公司自不发生效力。”1959年台上字第1919号判例谓：“被上诉人公司非以保证为业务，其负责人违反公司法第23条之规定，以公司名义为保证，依司法院释字第59号解释，其保证行为对于公司不生效力，则上诉人除因该负责人无权代理所为之falv行为而受损害时，
26、得依第IlO条之规定请求赔偿外，并无仍依原契约主张，应由被上诉人负其保证责任之余地。”上开大法官会议之解释及判例均认为公司负责人违反“公司法”规定以公司名义为保证，对公司不生效力,此项见解,实值赞同。按依第26条规定:“法人于法令限制内,有享受权利,负担义务之能力”，“公司法”第16条系对公司（法人）权利能力所设之限制。（注：参阅施启扬：民法总则，第129页；拙著：民法总则，第122页。）法人逾越法令限界者，并无权利能力。于此情形，公司负责人以公司名义所为之保证，应属无效，公司不11页因此而负担义务，亦不发生因公司承认使该保证行为发生效力之问题。2 .适用抑或类推适用公司负责人违反“公司法”规
27、定而为保证，其保证对公司无效，已如上述，兹应进一步检讨者，系公司负责人应否依第110条规定负赔偿责任。上开三则判例一致认为，公司负责人系属无权代理人，故应适用第110条。此项见解，是否正确，尚待斟酌。按无权代理者，系指代理人无代理权限，以本人名义而为falv行为。无权代理之falv行为系属效力未定，须经本人之承认始生效力。公司负责人违反“公司法规定而为保证者，其保证行为根本无效，自概念以言，似不构成无权代理，应无适用第IlO条规定之余地。惟公司负责人此种行为，论其利益状态，与无权代理殆无不同，基于同一falv理由，则应类推适用第IK）条规定，使公司负责人负赔偿责任。但此系就类推适用第110条规
28、定之情形而言，相对人得依“公司法”第16条第2项规定主张公司负责人应自负保证责任，自不待言。四、消灭时效(一)判例关于第IlO条损害赔偿请求权之消灭时效，该法未设特别规定。1967年台上字第305号判例认为无权代理人之责任系直接基于“民法”之规定而发生之特别责任，而非基于侵权行为之损害赔偿，“是项请求权之消灭时效，在民法既无特别规定，则以第125条第1项所定15年间内应得行使，要无第197条第112页项短期时效之适用。”(注：1972年台上字第1695号判例谓：“依不当得利之法则请求返还不当得利，以无falv上之原因而受利益，致他人受有损害为其要件，故其得请求返还之范围，应以对方所受之利益为度
29、非以请求人所受损害若干为准，无权占有他人土地，可能获得相当于租金之利益为SH通常之观念，是被上诉人抗辩其占有争系土地所得之利益，仅相当于法定最高限额租金数额，尚属可采”。“使用他人之物之不当得利”，民法学说与判例研究第3册。)“最高法院”否认第197条第1项短期时效之适用，见解正确，固值赞同，但其肯定就适用第125条所定之长期时效，似有重新检讨之必要。()本文之见解第125条规定：请求权，因15年间不行使而消灭。但falv所定期间较短者，依其规定。”准此以言，“最高法院”认为无权代理之损害赔偿请求权，在“民法”既无特别规定，应适用第125条规定，实不能谓无相当之理由，但为贯彻短期消灭时效制度
30、之规范功能，仍有研究余地，兹以第126条关于租金之请求权为例说明之。依第126条规定，租金之给付请求权因5年间不行使而消灭。须注意的是，1960年台上字第1730号判例谓：“租金之请求权因5年间不行使而消灭，既为第126条所明定，至于终止租赁契约后之赔偿与其他无租赁契约之赔偿，名称虽与租金异，然实质上仍为使用土地之代价，债权人应同样按时收取，不因其契约终止或未成立而谓其时效之计算应有不同。”此项判例之基本思想在于实现短期时效期间之规范目的，原则上应值赞同。设有某甲出租其屋给乙居住，1个月后发现租赁契约不成立。于此情形，甲得依不当得利之规定向乙请求返还相当于租金之利益，关于此项不当得利请求权之消
31、灭时效，虽无特别规定，但依上开判例之意旨，仍应依第126条规定计算之，（注：此为德国之通说，参见BGHZ32,1315;48,125127;Erman-Hefermehl,196Anm.26.）不宜适用第125条规定。应再说明的是，在上举之例，甲出租其屋于乙之后，乙即以意思表示错误为理由撤销租赁契约。于此情形，甲得依第91条规定向乙请求信其意思表示为有效而受之损害（信赖利益）。关于此项信赖利益损害赔偿请求权之消灭时效，在“民法”亦无规定，但应依租赁契约有效成立时履行请求权之时效期间，即依第126条规定计算之，不宜适用第125条规定。（注：关于“信赖利益之损害赔偿”，民法学说与判例研究第5册。）
32、就无权代理人损害赔偿请求权之消灭时效期间而言，亦不宜一概适用第125条规定，而应依无代理权人所为falv行为（尤其是契约）有效成立时履行请求权之时效期间定之。例如甲无代理权限而以乙之名义向丙租屋，该代理行为有效成立时，丙向甲之租金请求权（履行请求权）之时效期间既为5年，则关于无权代理人损害赔偿请求权之消灭时效，似不能以无特别规定为理由，而径适用第125条所定15年之长期时效期间，须依第126条规定计算其时效期间，始能贯彻特设短期时效之规范目的。（注：此为德国之通说，参阅BGHZ73,269f.；参阅Medicus,AllgemeinerTeildesBGB1S,324（Rdnr.990）.又史
33、尚宽先生谓：“无权代理人损害赔偿责任，所履行责任之代用，应与履行责任因同一之消灭时效而消灭。例如在有权代理，本人应负担的债务之消灭时效为2年者（第127条），无权代理人赔偿责任，亦应从2年之消灭时效。”（民法总论，第505页）亦同此见解，可供参考。）14页五、请求权之竞合（一）无权代理人责任与表见代理无权代理有广狭两种意义。广义之无权代理兼括表见代理在内，即无权代理人与本人间有一定之特殊关系时，对其无权代理行为，赋以与有权代理类似之效果，第169条设有明文：“由自己之行为表示以代理权授予他人，或知他人表示为其代理人而不为反对之表示者，对于第三人应负授权人之责任。但第二人明知其无代理权或可得而知
34、者，不在此限。”例如公司许他人以其名义为同一营业者，他人所经营之公司，固不因此而成为本公司之一部，惟其许他人使用自己公司名义与第三人为falv行为，即系第169条所谓表示以代理权授予他人之行为，如无同条但书情形，对于第三人自应负授权人责任（1956年台上字第461号判决）。所谓应负授权人责任，系指履行责任而言（1955年台上字第1424号判例）。此项表见代理责任之成立，不以本人承认为必要，本人纵拒绝承认，亦须负责。（注：关于表见代理之基本问题，陈忠五：“表见代理之研究”，1989年台大硕士论文，论述甚详，可供参考。）除请求回复原状之权利。(2)就falv体系言：回复原状系民法损害赔偿之基本原则
35、实无排除之理由，前经述明，兹不赘。(3)就比较法言：德国民法第249条规定：“负损害赔偿之义务者，应回复其发生赔偿义务之事由未发生前存在之状态。对身体之伤害或物之毁损，应为损害赔偿者，债权人得请求代替回复原状之必要金额”，(注：关于德国民法第249条之解释适用，参阅Larenz,Schuldrecht,Bd.I,AllgemeinerTeil,14.Aufl.1987,S,468f.;Staudinger-Medicus,BGB,12.Aufl.1985,249。)亦明白承认被害人之选择权，其内容虽未尽相同，但基本原则可资参照。(4)就立法目的言：赋予被害人以选择权最足贯彻损害赔偿制度保护被
36、害人之基本目的。被害人得依物之性质、受毁损之程度、加害人之资力信用、市场供应情况以及自己之需要，决定请求回复原状或金钱赔偿。2.选择权之行使决议肯定被害人除依第196条请求减少价额外，亦得依第213条以下规定请求回复原状，享有选择权。此种选择权在falv性质上非属所谓之选择请求权(ElektiverAnspruch),而是属于债权人之替代请求权(Ersetzungsbefugnis),选择权之行使，应向赔偿义务人以意思表示为之。被害人为选择之意思表示后，原则上应受其拘束，但对赔偿义务人无影响者，得变更之，例如甲车遭乙撞坏，甲先向乙请求回复原状，在乙为回复原状之准备26页前，甲得变更请求赔偿减少
37、之价额。（三）被害人选择回复原状依上开决议，关于物之毁损，被害人仍得请求回复原状。所谓回复原状，系指在经济上或功能上回复其物于损害发生前之状态。就物之毁损言，修理为回复原状之主要方法，至于如何修理系属加害人之事，因此亦应由其承担失败之危险性。修理交由第三人为之者，加害人应依第224条规定就该第三人之故意过失与自己之故意过失负同一责任。被毁损之物系属代替物时(例如某类型之电视机)，加害人原则上得以价值相当同种类之物赔偿之。加害人经被害人定相当期限催告后，逾期不为为回复原状时，被害人得请求以金钱赔偿其损害(第214条)。此之所谓金钱赔偿，究系指物之价值利益(Wertinteresse),抑或指回复
38、原状之必要费用，尚有争论，似以后者为是。(注：Frotz,JZ1963,391;SOergelMertens,BGB,11.Aufl.1981,250Rdnr.26;不同意见Larenz,aa.,S.473。)物之毁损不能回复原状者(例如名画之题字被撕掉)，应以金钱赔偿之(价值利益)。回复原状显有困难者(例如修理费用过巨)，亦应以金钱赔偿之，此之所谓金钱亦系指价值利益言，在解释上应认为系指为取得同等之物须支出之价金(Wiederbeschaffungspreis)。(注：Larenz,aa.,S.448.)在物之毁损，被害人请求回复原状时，有二个密切有关之问题，应予注意，一为所谓技术性贬值及交
39、易上贬值，另一为以新替旧，简要说明如下：受他人不法毁损之物，虽经修理，但客观上仍有可以确定之瑕疵存在者，亦常有之，例如重新喷漆与原漆不能配合，学说上称之为技术上贬值（technischerMinderwert）,被害人就此不能回复原状之部分，得依第215条规定请求加害人以金钱赔偿之。27页值得特别注意的是所谓交易上贬值（merkantilerMinderwet）,即物之毁损在技术上虽经修复，但在交易上，因对于是否仍存有瑕疵或减少之使用期限，存有疑虑，致价值降低，此在汽车遭遇重大事故,或建筑物毁损之情形，特为显著。德国通说认为在此情形被害人仍得依德国民法第251条（相当于第215条）规定,请求金
40、钱赔偿。（注:德国法上关于技术上贬值及交易上贬值,参阅Esser-Schmidt,Schuldrecht,Bd.II,AllgemeinerTeil,6.Aufl.1984,S.138;H.Lange,Schadensersatz,1979,S.174f（）在实务上值得提出重视的，1969年台上字第989号判决，略谓：“查损害赔偿之方法以回复原状为原则，不能回复原状，或回复原状显有重大困难者，以金钱赔偿其损害。原审既斟酌前往现场履勘之情形，认仅房屋与围墙连接处尚未修护，命上诉人予以修复，是已达回复原状之目的，竟又再命赔偿贬值之损害，被上诉人岂非受有双重利益？虽第196条定有不法毁损他人之物者，
41、应向被害人赔偿其物因毁损所减少之价额之规定，但此系被害人不请求回复原状，而进行请求以金钱赔偿其损害时，始有其适用，被害人既已请求回复原状，能否径请求毁损其物所减少之价额，已非无审究余地，况其对于有何贬值之情形亦未说明其根据，遽命赔偿贬值损害，于法自有未洽。”此项判决似尚未承认交易上贬价或认识其问题之所在。（注:关于本判决之评释，黄茂荣：“技术性贬值、交易上贬值”，民事法判解评释（一），1978年，第266页以下作有深刻评论，足供参考。）在物之损害赔偿常发生以新替旧之问题，例如毁损他人旧书，赔以新书，污损他人衣服，赔以新衣，或撞坏他人之围墙，重新修建之。损害赔偿之基本原则，一方面在于填补被害人之
42、损害，另一方面亦禁止被害人因而得利。在上开情形，加害人为损害赔偿时，原则上得向被害人请求交付被毁损之书，被污损之衣服，或新建围墙较长使用年限之利益，自结论以言，固无问题，28页有疑问者，系理论上应为如何之说明。学说上有将之纳入损益相抵之范围。按损益相抵者，亦称损益同销，指损害赔偿请求权人基于同一赔偿原因事实，受有利益时，应将所得利益，由所受损害中扣除,以定赔偿范围，例如伤害他人之名犬，被害人住院医疗期间所节省之饲养费用，于赔偿时应扣除之（通说）。（注：关于损益相抵之一般问题，参阅郑玉波：民法债编总论，第253页；孙森森：民法债编总论，第331页。）前述“以新替旧”之情形，显有不同。被害人之取得
43、利益，并非基于损害事由，而是由于赔偿方法，与损益相抵不同，纯属赔偿计算之扣除问题。须考虑的是，此项利益系强迫加诸于被害人，故应斟酌个案情形减轻之。在若干特殊情形，被害人难以即时补其差额者，虽然不能因此而免为返还，但可俟其出售或延长之使用利益实现时，始令其负补偿之责任。在决定补偿差额时，该项利益对被害人个人之利用价值亦应斟酌之，例如被撞毁之汽车仅行驶200公里时，赔以新车时，不应计其差额，毁损他人房屋小部分墙壁，而补以新瓷砖时，亦不应计其差额，盖就整个房屋而言，通常并未因补以新瓷砖而增进其交易价值或延长其使用年限也。（注：有关“损害赔偿法”上以新替旧之问题，在此不拟详论，参阅StaUdinger
44、Medicus249Rz.176f.;H.Lange,aa.,S.171fo）（四）被害人选择依第196条规定请求减少之价额L适用范围被害人选择依第213条规定请求回复原状时，系适用一般原则，不生特殊疑难问题。被害人选择依第196条规定请求赔偿其物因毁损所减少之价额时，疑义甚多。首先应确定的是，第196条系以“物之毁损”为适用对象。关于物之灭失、被侵夺或因无权处分丧失其所有权，均无适用第196条规定之余地。又本条之29页适用只要物受他人不法毁损，既为己足，是否可以修复，在所不问。2 .被害人可否交付被毁损之物于加害人，而请求赔偿购车之价格“花莲地方法院”falv座谈会曾提出如下之问题：某甲于
45、1983年1月1日买部新车，价格30万元，当日遭乙撞击，车头凹陷，但仍可完全修复，估计贬损价额10万元，此际甲可否将撞毁之新车移转乙，再依第196条规定进行请求乙赔偿30万元，以重新购买新车？讨论意见：甲说认为应予准许。物遭毁损，如被害人请求加害人赔偿毁损所减少之价额，仍感觉不能弥补所受之损害，则被害人自可将被毁损之物交与加害人后进行请求回复原状，所支出之费用，始合情理。本例甲可请求乙赔偿30万元，以购买新车，回复原状。乙说认为不应准许。因第196条系有关物之毁损赔偿方法之特别规定，依该条条文观之，应不包括请求回复原状之费用，本例甲只能请求乙赔偿10万元之贬损费。第一厅研究意见认为：按第196
46、条规定：不法毁损他人之物者，应向被害人赔偿其物因毁损所减少之价额，系为被害人利益而设之特例，使被害人于其物遭受他人不法毁损时，得径依该条规定，向加害人请求赔偿其物减少之价额，惟被害人依一般原则请求回复原状之权利，并不受影响。依本题情形，被害人甲如依第213条回复原状之规定行使权利者，仅得请求乙将毁损之车修复，又如甲选择依第196条规定行使权利者，仅得请求其车被乙撞击所减少之价额10万元。殊无要求将车移转与乙，请求乙赔偿30万元购买新车之余地。上开第一厅研究意见可资赞同，应补充说明者有三：（1）在修复回复原状之情形，应注意技术上及交易上贬值之金钱赔偿问题。（2）在新车遭受严重损害时，德国实务上认
47、为系属所谓之不30页真正之全部损失（UneChterTotalSchaden）,被害人得拒绝修复而请求金钱赔偿，可供参考。（注：Medicus,Schuldrecht,AllgemeinerTeil.2.Aufl.1984,S.260.德国实务上认为通常汽车驾车未超过100o公里者，均视为新车。）（3）无论采取何种赔偿方法，被害人仍感觉不能弥补所受之损害时，就此种非财产损害，被害人不能请求金钱赔偿或要求加害人改采能满足其主观感情利益之赔偿方法。3 .减少价额之意义及其计算适用第196条之核心问题，在于所谓：“其物因毁损所减少之价额”，究指何而言，如何计算？实务上一向多认为系指交换价格而言，并以
48、市价计算之。1975年11月11日第六次民事庭会议决议，最具代表性，略谓：“物因侵权行为而受损害，请求金钱赔偿，其有市价者，应以请求时或起诉时之市价为准。盖损害赔偿之目的在于填补所生之损害，其应回复者，并非原来状态，而系应有状态，应将损害事故发生后之变动状况考虑在内。故其价格应以加害人应为给付之时为准，被害人请求赔偿时，加害人即有给付之义务，算定被害物价格时，应以起诉时之市价为准，被害人于起诉前已曾为请求者，以请求时之市价为准。惟被害人如能证明在请求或起诉前有具体事实，可以获得较高之交换价格者，应以该较高之价格为准，因被害人如未被侵害，即可获得该项利益也。”判决采此见解者，除1983年台上字第3792号、1984年台上字第1574号判决外，尚有1985年台上字第174号判决，认为：不法毁损他人之物者，第196条规定，应向被害人赔偿其物因毁损所减少之价额。在实务上，固认并不排斥同法第213条之适用，即被害人仍得依选择而按该规定为修复费用之请求。然修复所需之费用与
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