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1、第 1 页 现代司法理念与法官思维方式演讲范文1 特征码 gafZaIwQilOoTJvXNlvz 论文提要：世界许多法治国家的成功经验证明，现代司法理念 可以说是探求法治路径的基石。在涉及法院审判主体改革的法 官职业化进程中，同样必须以树立现代司法理念为先导。法官 思维方式的与时俱进无疑是法官职业化的重要一环。也是法官 践行现代司法理念的内在要求，本文从法官思维方式概念及现 存问题的分析入手，来论证现代司法理念语境中，法官应具有 的思维方式及特点。 全文共 6288 字。 如果说法院改革初期，是采取“摸着石头过河”的方法，居于 指导地位的是实用主义、经验主义和功利主义 思想的话，那么， 我们
2、有理由可以相信，2001 年最高法院肖扬院长提出要树立 “中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的现代司法 理念，则可以说是我国法治化进程中的重要里程碑，这一要求 的提出，弥补了前期法院各项制度建构和改革理念准备不足的 缺憾。同样也正是由于前期的法院改革仅在低层面上推进，而 未注意到系统改革的跟进和人的因素，改革所带来的效用正在 逐步减弱。最高法院提出的关于加强法官队伍职业化建设的 若干意见应时出台，这涉及法院审判主体改革问题，属于诸 第 2 页 项改革的关键之处，属“点睛之笔” 。因为在各项因素中，人的 因素是第一位的。而法官思维方式的准确定位，无疑是法官队 伍职业化的重要一环。笔者拟从
3、法官思维方式概念分析入手， 对当前法官思维方式现状及原因的分析，进而探索现代司法理 念语境中，法官应具备什么样的思维方式问题，并借拙文为法 官队伍职业化建设工程添一砖瓦。 一、 法官思维方式的概念 先来了解一下思维的定义。所谓思维，一般意义上应该指依照 逻辑推理来观察、认识、判断的客观事物在人们头脑中的反映， 并以语言、文字的等形式加以表现 。 目前许多学者分析论证时往往将法官思维方式与法律思维方式 等同起来，笔者对此不敢苟同，因为法律思维方式，可以说是 最近几年才被我国法理学理论界学者从西方法学引进并加以阐 述的概念，它是指人们在长期法律实践过程中，随着对法律品 性认识的不断提高，系统了解了
4、法律方法之后，逐渐形成的法 律思维方法。可以说，法律思维的形成是法制（治）进化的标 志，因而它要求人们使用法律思维方式来理解法律规范、法律 概念和法律事实。说到底，它就是现代司法理念语境中，职业 法律群体的科学思维方式。法官思维方式则是指法官在行使国 家审判权的过程中，为了公正、公平地处理案件而按照一定的 逻辑来观察问题、分析问题和解决问题的一种思维定势，它的 践行主体是法官，并不涵盖法律职业群体，这类思维方式会随 第 3 页 着法官个体因素的不同、法官所处的时代背景和社会文化背景 不同而有差异，是一种不断发展和变化着的法官这一特殊群体 的思维方式。 二、当前法官思维方式的误区及原因 记得有位
5、学者说起过这样一个事例：有一位女法官在审理老年 夫妇离婚案件时遇到一个难题，如果严格依法判决，房屋只能 判归男方所有，而女方只能流落街头无家可归。女法官脑海里 想起自己是优秀党员、 “三八红旗手” ，于是决意将房屋一分为 二判给两方当事人。这样的判决，在许多媒体或者老百姓眼里， 无疑是公正的合情合理的判决，甚至许多法官也会支持或同意 这样的判决。然而这其中也折射出当前我国法官的思维有一种 平民式的实质性思维倾向。这里所谓实质性思维，又称实质主 义思维，指法官注重法律的内容、目的和结果，而轻视法律的 形式、手段和过程，也表现为注重法律活动的意识形态，而轻 视法律活动的技术形式，注重法律外的事实，
6、而轻视法律内的 逻辑。与其相对的是形式主义思维。具体来说，主要有以下几 种表现： 第一，在法律与情理关系上倾向于情理。有的法官往往以“以 人为本”思想为指导来分析处理案件，其断案的基本方法是 “衡情度理” ，其判案的基本原则是“法本原情” 、 “原情论罪” ， 使每个案件的处理在规则的一般性和普遍性以外，考虑了事实 的个别性和特殊性。 第 4 页 第二，在法律目的与法律字义面前，倾向于目的。常常以抽象 的一般原则作为依据，运用简约、朴实的平民化而非职业化语 言，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理，探求法律的 目的性，即使违背明文法律的字面规定也可以。这是反形式的 思维。有的法官在法律解释中
7、，可以超出文字的拘囿，根据目 的需要进行“超级自由裁量” 。 第三， “民意”重于“法理” ，具有平民倾向，把民意作为 衡量判决公正与否的重要标准。而这种民意通常是平民意志。 第四，重实体轻视程序。传统法官对纠纷的解决首先考虑实体 目标，而非程序过程。 对上述我国法官思维方式存在的误区，究其原因，笔者认为： 首先是泛伦理化思维方式的影响。中国是一个受五千年儒家文 化伦理思想影响的国家，古代中国人所憧憬的理想秩序是以伦 理道德为基础的和谐秩序，而不是以法律为基础的法治秩序。 在古代中国人看来，人与人之间的社会关系主要是一种伦理关 系。把政治理解和构造为“伦理的政治” ，把法律理解和构造为 伦理型
8、 型法律。泛伦理化的思维方式深刻地影响着中国古代的法律实 第 5 页 践。并延续至今，道德伦理观念可以说在每一个法官心中是根 深蒂固的，由此导致法官在处理案件时思维方式的泛伦理化。 其次是泛政治化的思维方式的影响。所谓泛政治化的思维方式， 就是凡事（包括法律问题）都仅仅从政治的立场、观点和方法 来观察、思考并提出解决办法。这里所说的政治立场、观点和 方法，是指中国社会主义革命和建设过程中所形成的定势化的 政治理论、路线、方针、政策。这种泛政治化的思维方式对法 律理论和实践具有广泛而深刻的影响，不仅支配着很多人对法 律性质、任务的认识，而且对国家法律体制的构造、司法机关 的管理方式及工作作风、司
9、法人员的选拔等方面都有重要的影 响。譬如，在对法律的性质的认识上，强调法的政治性质，而 忽视法的其他属性；在对法治的认识上，之所以强调法治，是 认为法治是实现某些政治目的和任务的有用工具，而看不到法 治的独立自存的价值；在解决问题的思路上，习惯于以政治运 动的方式来解决诸如反腐败、执行难等法律问题；在司法人员 的选拔上，强调其政治素质，而忽视法律专业素质。这种泛政 治化的思维方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的逻辑 来思考和解决法律问题，而仅仅从政治的观点和思路来思考和 解决法律问题，使法律认识和实践蒙上一层浓重的政治色彩。 第三是诉讼观念的影响。主要是法律工具主义观念。这种观念 片面强调
10、法律是达到某种社会目的的手段，强调法律仅仅是治 理社会的工具，忽视了法律作为最高标准的价值，即一切手段 第 6 页 和目的都必须服从合法性标准的指引。这一观点的发展就是把 诉讼程序作为实现实体的工具，强调了诉讼程序对于实体的有 用性和诉讼程序的技术性。 程序工具主义理论影响司法界最为 直接的后果即是使司法人员养成“重实体，轻程序”的观念； 同时，在片面的工具主义法律观念的影响下，离开合法性这个 前提和要求，要求法院和法律为经济发展“保驾护航”的现象 时有发生。这极大地损害了司法的公正、公平形象。 最后是司法制度本身缺陷的影响。主要包括法官管理行政化趋 势、审判权易受到行政机关的不正当干预、法官
11、保障制度不健 全及法官遴选机制不健全等方面。 综上，由于历史和现实的、观念和制度上缺陷的原因，导致我 国法官存在实质主义思维方式的倾向，甚至在一些地区可以说 是法官思维方式的主流。 三、现代司法理念语境中的法官思维方式及其完善 什么是现代司法理念？现代司法理念是指人们在认识司法客观 规律过程中形成的一系列科学的基本观念，是支配人们在司法 过程中的思维和行动的意识形态与精神指导，包括中立、公正、 独立、民主、效率、公开等。 现代司法理念是法官的灵魂，是 法律文化的积累，是司法客观规律的集中反映，它虽然不包括 具体的法律制度，不同于普通的司法理论，但它是促使法官这 一群体向职业化迈进的总的指导思想
12、。因此可以说，什么样的 司法理念，决定了法官群体有什么样的思维方式。同样法官的 第 7 页 思维方式也反映了该法官群体有什么样的司法理念。那么，在 现代司法理念语境中，法官思维方式应是怎样的呢？ 简单地说，现代司法理念语境中的法官思维方式应是与大众思 维方式相对应的法律思维方式。法律思维方式是职业法律群体 根据法律的品性对人的思维走向进行规范、概括所形成的一种 思维定势，是受法律意识和法律技术影响的一种认识社会现象 的思维方法。 一般认为，法律思维方式相对于大众思维方式有 如特征： 首先，它是一种规范性思维方式。强调的是只有规范的行为方 式才能得到法律的保护，而思维方式不符合法律规范要求并作
13、出不规范行为的人，发生纠纷或出现违法行为时，必然是以牺 牲自己的利益为代价。 其次，它是一种站在人性恶的立场上思考社会现象和预测人的 行为的思维方式。这是因为法律的出台是以调节各种利益关系、 克服人性的弱点为目的的，它强调人们思考一切问题应从人性 “恶”的角度着眼，并通过法律去规范和约束，以防止各种 “恶”的情况出现。 再次，它是一种求实的思维方式。它强调证据的重要性，这与 求真、求善、求美的思维方式有本质的不同，因为法官思考的 问题总是时过境迁的事实，不能还原，法官也不能大胆设想， 只能根据证据来分析、来判定。即法官必须以证据可以证明的 事实作为判决的依据。 第 8 页 第四，它是一种利益性
14、的思维方式。这是因为，法治国家的法 律是以权利为本位的，法律是为维护人的权利而制定的，从而 满足人们趋利避害的心理本能，法律本身也强调利益基础上权 利义务的对待性。 最后上，它在审判活动中就是一种确定性的单一思维方式。这 是指用法律思维方式思考某一问题时，对事实只能作是或否的 判断，而不作非此即彼的判断。 既然在现代司法理念语境中，法官思维方式是法律思维方式中 的一类，那么，它是否有独特之处？一位与海瑞同时代的英国 著名法官曾经说过，法官具有的是“技术理性” ，而普通人具有 的是“自然理性” 。 也 就是说法官思维方式，是根据法律的专门逻辑进行的，这种独 特的思维方式是在现代司法理念的指导下，
15、经过长期的专业训 练养成的，它有既不同于大众思维方式、又不同于其他法律职 业群体思维方式的一些特征。 第一、运用术语进行观察、思考和判断。也有学者将之称为转 化性思维方式。 法律术语有三个功能，即交流功能、转化功能和阻隔功能。也 第 9 页 许有人会提出这样的问题：法官用大众化的语言来分析、判断 不就更贴近人民群众吗？这是一个认识误区。其实法律是一门 专门的技术，其中法律术语则是这门技术中的基本因素，是法 官区别于他人的基本功，法律术语可以帮助法官之间、法官和 其他法律职业群体之间交流时及时抓住问题的要害，使争议点 凸显，从而提高司法效率。转化功能是指所有的社会现象，不 论是具体还是抽象、不论
16、是春秋大义还是鸡毛蒜皮，经过法官 的思维，都可以转化成法律术语进行观察、思考和判断。阻隔 功能是指法官并不象行政机关公务员，它没有必要通过贴近民 众来赢得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求与民众保 持一定距离，否则会使人们对司法的廉洁性发生怀疑。法律语 言还能阻隔非专业思考方式的干扰，法律的发展日益与道德与 政治因素相疏离，也主要是由于法律专业文化程度的提高，而 法律活动的专业化又取决于一种专门的技术知识的形成。 第二、法官只在程序中思考，严守程序逻辑，只追求程序中的 “真” ，不同于科学中的求“真” 。 程序公正是司法公正的核心，也是法官思维方式重要特征。是 指程序在思维中占据优先地位，
17、法官以程序为依托进行思考。 例如对足球“黑哨”事件，依大众思维会考虑这些没有职业道 德的裁判应该受到法律的惩罚。而这起事件让法官来思考，则 会考虑司法介入的程序问题，因为没有相关的司法程序，追究 “黑哨”的法律责任无异于空谈。西方有法谚：法的生命在适 第 10 页 用。这其实是和经典作家关于审判程序是法律的内部生命的表 现的表述不谋而合。从审判程序在已有的制度实践中的作用来 看，它主要体现为以下几个方面，从审判程序在已有的制度实 践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，其一是对于恣 意的限制；其二是作为理性选择的保证；其三将是其作为国家 与公民个体间联系纽带的功能；其四是其反思性整合的特性。
18、 此外，法官依托程序进行思考，只追求程序中的真，而不是客 观事实的真。在科学研究中，学者们总是在找到事物的客观事 实后下结论，在没有发现真理的情况下，是不能也是不应当产 生结论的。但在法院的司法活动中，即使在影响法律关系的法 律事实查证不清的情况下，法官仍然要对案件事实作出最终的 判断，因为司法的目的不是求真，而是求善，是对行为进行价 值评判。法官当然要以合法性来思考问题，才能保证对每个案 件均能做出及时的裁断。他只考虑以证据推导出的案件事实在 法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事实的客观 真实性。因此，实际发生的事实不被等同于法庭上的“事实” ， 法庭上的事实只是法庭上证据证明了的
19、情况。法庭上的形式合 理性是最高理性。 第三、法官的思维遵循“保守”和“稳妥” 。 孟德斯鸠在论法的精神中认为：“国家法官只不过是讲法 律的嘴巴，仅是被动物，没有能力削弱法的强制性和严格性。 ” 美国大法官马歇尔则把法官说成“只是法律的代言人” 。形象地 第 11 页 说明了法官的思维方式应遵循“保守”和“稳妥” 。 一切规则都是昨天制定的，所有案件的事实都是以前发生的， 法官从来没有执行过明天制定的法律和见过明天发生的案件。 法官对待社会问题也好，对待法律问题也好，其态度是保守和 稳妥，如果法官象行政官那样预测未来、设计未来，过于激进 地思考问题，这会使整个社会的法治处于不稳定的状态。法官
20、的权威来源于理性的思维、超然的态度和独立的地位，他们从 事法律活动具有被动性，主要表现为法官以“不告不理”为原 则，非因诉方、控方请求不作主动干预。由于法官从事的是根 据既有法律判断现存矛盾和冲突的工作，而且他还必须运用法 律术语在程序内进行思考。所以法官会在思维方式上表现为在 分析处理法律问题时应当尽可能的依照遵循先例的原则解释和 适用法律，以保证法律的稳定性和可预见性，而不是任意改变 法律规则与法律原则。也就是通常所言的较为稳妥甚至保守。 法官思维方式的这一特性与法律的内在品质稳定性有着天 然的联系。 第四、法官思维方式具有规则性。也就是说注重缜密的逻辑， 谨慎地对待情感和情理等因素。 由
21、于司法是法官以法律规则为标准而对于人们行为的判断。因 此，法律规则及其逻辑当然就成为了法官思维不可缺少的内容。 规则性思维要求法官注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。 虽然规则性思维并不绝对排斥情感因素，但它与道德思维、宗 第 12 页 教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评 价为中心的思维活动，而法律判断是以事实与规则认定为中心 的思维活动，因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情 感。法官也拥有情感并捍卫感情，但 是都需要在法律规则的范围内，在法律术语的承载下，来谨慎 地斟酌涉及情感的问题。事实上西方法律家的技术理性中也未 完全排斥情感因素，鲍西亚在威尼斯的法律规则之中运
22、用严格 的逻辑推理说服夏洛克放弃诉讼请求，兼顾了法律逻辑与情感。 第五，法官的思维方式是一种确定性思维，判断的结论问题非 此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。 卢梭说过：“法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果 关系，将人类一定行为固定化、法律化了。 ” 法官的思维具有 确定性是法律内在的品质确定性的必然要求。同时也是诉 讼性质所决定的，诉讼的性质要求一方胜诉，另一方败诉，所 以法官的判决总是有利于一方而不利于另一方。法律必须对许 多不允许妥协的问题作出决定。 显然，现代司法理念语境中的法官思维方式是法治国家重要条 第 13 页 件之一。在我国，要进一步完善法官思维方式，在内因上，广 大
23、法官必须摒弃一切陈旧的观念，树立现代司法理念，不断提 高自身素质，训练自己的职业思维能力，排除泛伦理化或泛政 治化的思维方式的影响，用法律的逻辑去思考、去判断一切社 会现象。在外因上，要排除司法体制弊端对完善法官思维方式 的障碍，避免法官管理行政化，确保司法独立，杜绝行政权力 对司法权的不当干预，进一步健全法官保障制度和法官遴选机 制等。法官职业化建设是今后法院队伍建设的努力方向和工作 重点。笔者坚信，随着法官职业化建设的不断深入，现代司法 理念的确立，法官的职业思维方式必将趋向同一，从而进一步 促进法制的统一和司法的权威性，最终实现党的十六大报告中 提出的依法治国方略。 现代司法理念与法官思维方式