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1、第 1 页 转让合同:是“债权转让” ，还是“权利质押”1 特征码 qaLenASerOrIiHxsVmAu 物权法草案(第五次审议稿)第二百二十八条规定：“债务人或 者第三人有权处分的下列权利可以出质：(一)汇票、支票、本 票;(二)债券、存款单;(三)仓单、提单;(四)可以转让的股权; (五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权 中的财产权;(六)公路、桥梁等收费权;(七)应收账款;(八)法律、 行政法规规定可以出质的其他财产权利。 ”与现行担保法第七十 五条的规定比较，增加了“公路、桥梁收费权”和“应收账款” 两项。 在经济生活中，可以发挥融资担保作用的，不限于担保物 权制
2、度。 “公路、桥梁收费权”和“应收账款”融资，属于典型 的“债权转让” ，是合同法上的制度，而与物权法上的“权利质 权”制度无关。本条增加规定“公路、桥梁收费权”和“应收 账款”可以设立权利质权，在理论上是错误的，在实践上是有 害的。 质权担保的实质，是在“质押标的”之上创设一个“质权” ， 由质权人直接或者间接“控制” “质押标的” 。在动产质押情形， 质权人通过直接占有“质押动产” ，达到“控制”目的;在权利 质押情形，质权人通过直接占有“质押权利”的“权利凭证” ， 第 2 页 或者通过办理“权利质押登记” ，以达到“控制”目的。因此， 动产质权“自出质人交付质押财产时发生效力” ，即以
3、移转该动 产之“占有”为生效要件;质权人一旦丧失对该动产的“占有” ， 其动产质权即应归于消灭。权利质权“自权利凭证交付质权人 时发生效力”或者自“办理出质登记时发生效力” ，即以移转 “权利凭证”之“占有”或者以“出质登记”为生效要件，质 权人一旦丧失对该“权利凭证”之“占有”或者“出质登记” 被“涂销” ，其权利质权即应归于消灭。 因此，可以设立“权利质权”的权利，必须具备两个条件： 一是有“权利凭证”或者有“登记制度”;二是质权人可以通过 占有“权利凭证”或者通过办理“出质登记” ，达到控制该项权 利的目的。如果某项权利，既没有“权利凭证”也没有“登记 制定” ，或者质权人不能通过占有“
4、权利凭证”或者办理“出质 登记”达到控制该项权利的目的，则该项权利不能用于设立 “权利质权” 。 “公路、桥梁收费权”和“应收账款债权”就属于这样的、 不能设立“权利质权”的权利。因为，即使为“公路、桥梁收 费权”和“应收账款债权”创设某种“权利凭证” ，或者为其创 设“出质登记”制度，移转该“权利凭证”之“占有”或者办 理“出质登记”也不能达到“控制”该“公路、桥梁收费权” 和“应收账款债权”的目的。 实际上，以“公路、桥梁收费权”和“应收账款债权”融 第 3 页 资，也根本没有必要设立什么“权利质权” ，只须将“公路、桥 梁收费权”和“应收账款债权”转让给银行，由银行直接向往 来车辆收取“
5、过路费” 、 “过桥费” ，直接向债务人收取“应收账 款”就行了。现今国际间以“公路、桥梁收费权”和“应收账 款”融资，均一律采用“债权转让”方式，而不采用“权利质 权”方式，其理由在此。 历史上，中国政府向外国借债而以关税担保，就是采用 “债权转让”制度，而不是“权利质押”制度。即将中国海关 “关税征收权”转让给该债权国，而由该债权国政府派员到中 国设立海关直接收取关税。现今以“公路、桥梁收费权”担保 融资，亦应采取同一制度，即将“公路、桥梁收费权”转让给 银行，而由该银行(派员或者委托他人)直接向往来车辆收取 “过桥费” 、 “过路费” ，以“抵偿”借款本金和利息。 如前所述， “公路、桥
6、梁收费权”不符合设立“权利质权” 的条件，即使按照第二百三十三条的规定向有关主管部门办理 了“出质登记” ，难道出质人就不向往来车辆收取“过桥费” 、 “过路费”了?除非银行(派员或者委托他人)“直接”行使该项 “公路、桥梁收费权” ，直接向往来车辆收取“过桥费” 、 “过路 费” ，就绝难“控制”该项“公路、桥梁收费权” ，就绝难实现 其担保融资的目的!为什么我们不采纳中国历史上的、现今国际 上的成功经验，而要规定既违背法理又不具备操作可能性的 “公路、桥梁收费权质押”呢?! 第 4 页 本条增加规定“应收账款”作为“权利质权”的标的，是 要适应银行界关于开展“应收账款融资”(receiva
7、bles financing)和“保理”(factoring)业务的要求。如前所述， “应收账款”不符合设立“权利质权”的条件，因此国际上 “应收账款融资”和“保理”普遍采用“债权转让”方式，不 采用“权利质押”方式。这在 1988 年的国际保理公约和 2001 年的国际应收账款转让公约有非常明确的规定。 按照国际保理公约第 1 条第 2 款的规定， “保理合同” 的要件是：(一)供货方向保理商转让应收账款债权;(二)保理商 至少应承担以下四项职能中的两项：(1)提供融资;(2)账户管理; (3)收款;(4)防范债务人违约。但国际保理公约的适用范围 有所限制，且未解决禁止转让条款对应收账款转让
8、的效力，及 同一应收账款债权重复转让问题。为了进 进一步促进应收账款融资，消除法律规则的不确定性，平衡转 让方、受让方和债务人利益，联合国国际贸易法委员会 1992 年 提议起草、于 2001 年 7 月完成国际应收账款转让公约 ，经 联合国大会通过向各国开放签字。 按照国际应收账款转让公约的规定，不限制应收账款 第 5 页 债权转让的目的(第 2 条);许可对未来应收账款债权的转让(第 5 条);合同禁止转让条款及对应收账款转让的一切限制，均不 影响应收账款转让的有效性(第 9 条);区分转让通知与付款指示 (第 13 条);债务人的付款义务解除以收到付款指示为界(第 17 条);禁止债务人
9、放弃因受让人欺诈或者自己行为能力欠缺所产 生的抗辩(第 19 条)。特别应当注意的是， 国际应收账款转让 公约对应收账款债权重复转让的解决办法。 于同一债权人将同一应收账款债权重复转让给数个受让人 的情形，应由哪一个受让人享有该项应收账款债权?美国建议的 方案是“依注册时间的先后”;德国的方案是“依转让合同成立 时间的先后”;英国、日本和西班牙的方案是“依债务人收到转 让通知时间的先后” 。鉴于上述国家均固执己见、互不让步，最 后国际应收账款转让公约只好设计一个“附件” ，并列规定 上述三种方案，供参加国选择。 “附件”第一节和第二节规定“依注册时间先后”的规则 及国际注册体系;第三节规定“依
10、转让合同成立时间先后”的规 则;第四节规定“依债务人收到转让通知时间的先后”的规则。 国际应收账款转让公约第 42 条规定，参加国可随时声明： 其将接受“附件”第一节所列优先规则的约束并参加依“附件” 第二节所组建的“国际注册体系”;或者接受“附件”第三节所 列规则的约束;或者接受“附件”第四节所列规则的约束。 鉴于国际应收账款转让公约涉及受让人对应收账款的 第 6 页 权利是否优先于同一债务人的其他债权人的问题，特别是“附 件”第一节对同一应收账款债权的重复转让规定了“依注册时 间先后”的规则，并在第二节规定了“国际注册体系” ，容易使 人联想到物权法上的作为担保物权之一的“优先权” ，及将
11、公约 所规定的“转让资料的注册”混淆于物权法上的“物权登记” 。 银行界一些同志主张将“应收账款”纳入“权利质权” ，其原因 盖在于此。 其实，无论国际保理公约或者国际应收账款转让公 约 ，所规定的都是“应收账款债权转让” ，并无片言只语涉及 “质押” 、 “权利质押” 、 “应收账款债权质押”及“担保权” 、 “担保物权” 、 “担保权益” 。这是由国际间“应收账款融资”普 遍采用“债权转让”方式的实践，及“应收账款债权”的性质 决定其不适于采用“权利质押”方式所决定的。 国际应收账款转让公约第 22 条和第 30 条规定“受让 人对应收账款的权利是否优先于其他请求人的权利，由让与人 所在地
12、的法律管辖” ，与物权法上的“优先权”无关。第 42 条 及“附件”所要解决的，是同一应收账款债权重复转让时哪一 个转让合同有效的问题，即使选择第一节和第二节的方案，受 “依注册时间先后”规则的约束，由将转让资料在国际注册体 系最先注册的受让人享有权利，也并不产生所谓“担保权” ，因 此与物权法上的“抵押权登记”和“权利质权登记”截然不同。 第 7 页 我国现行合同法第七十九条至第八十一条关于“债权转让” 的规定，为我国银行界开展“应收账款转让”融资和“保理” 业务，提供了初步的、基本的法律框架。其不足之处，如未解 决“禁止转让条款”的效力、未区分“转让通知”与“支付指 示” 、未解决同一应收账款债权重复转让的问题等，可在制定中 国民法典合同编时参考国际应收账款转让公约相关规定予 以补充完善。像现在的草案这样，轻率地将“应收账款”纳入 “权利质权” ，必将导致金融秩序和法律秩序的混乱，对于银行 界开展“保理”和“应收账款融资”义务有百害而无一利!