判例法在中国实行的可行性及其理想模式研究.pdf

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1、山东大学 硕士学位论文 判例法在中国实行的可行性及其理想模式研究 姓名：李振花 申请学位级别：硕士 专业：法律 指导教师：刘保玉 20090930 山东大学硕士学位论文 中文摘要 判例法制度研究自新中国成立以来就从来未间断过，随着中国现代司法体制改革 的深入，是否引入判例法成为当代中国司法体制改革的重点、热点问题。 本文通过历史分析、辩证分析及比较分析等方法，分析英美判例法与中国传统判 例制度的联系与差异，阐述在中国实行判例法制度的可行性，旨在论证建立具有中国 特色的判例法制度体系的意义，指出中国特色判例制度的建立有利于形成独具中国特 色的法律体制，有益于实现法制的统一与和谐。 本文首先通过对

2、英美判例法的历史考察，着重介绍了英国判例法演变过程以及美 国继受英国判例法并对其进行本土化改造的过程，这些均为中国进行判例法改革提供 了外向性经验。 其次，本文通过对中国古代、近现代、当代法律形式的考察，指出自奴隶社会起 中国就存在判例的萌芽，而这一萌芽在封建时期得到了发展并不断成熟。虽然判例制 度在该时期有所反复，但秦汉及宋代的判例制度的应用是空前广泛的，亦为现今中国 判例制度改革提供许多可借鉴经验。本章说明中国并非没有判例法，中国的判例传统 是不能被抹杀的，此为中国实行判例法制度提供了内向性环境基础。本章最后基于对 英美判例法演变的研究及对中国判例传统的考察，分析其联系与差异，探讨中外判例

3、 制度对中国司法改革的意义。 第三章通过对中国现代法学学者对判例法是否在中国可行的观点的列举和分析， 表明笔者的判例法在中国实行的可行性观点，并就判例法在中国实行的本国因素、他 国因素和技术操作因素进行了分析，在此重点从本国因素中的人文因素( 包括普通人 群及法官、律师等法律执业者的角度) 、经济因素、地理因素等进行细致的可行性分 析；该章最后又对判例法在中国实行后的作用进行了预测。 最后，本文提出结合了中国特点的判例法理想模式。该理想模式包括：中国化判 例法制度的框架基础、中国化判例法的创制主体、判例遴选的原则、创制程序及法律 技术问题。其中针对中国化判例法的创制主体问题，本文主张采用有限创

4、制主体理论， 即享有终审权的中级以上人民法院有创制判例的权利，并对创制的范围作出了界定， 即这种创制包括制作、认可、公布、修改、废止等活动，而不仅仅指公布一种活动。 山东大学硕士学位论文 在判例遴选的原则问题上，本文提出要在众多的判决中选取具有代表意义的判决作为 判例。最后，对于中国化判例法的法律技术问题，本文对其中的溯及力、引用、区别 技术等进行了解析。 通过上述论述，笔者认为，我国现代司法体制改革的瓶颈在于法律制度的不健全， 国外的优良司法制度应成为我们借鉴的对象，判例法制度只有结合了中国本国特点才 能发挥出其优秀的特质，这种结合定会迅速适应中国的政治、经济和法治土壤，让中 国的政治更民主

5、、经济更繁荣、法治更健康。 2 关键词：判例；判例法；中国化判例法：司法改革。 。栅菘。M D D6 。争1 砂) 7 牟I l 闩J Jq 山东丈学硕士学位论文 A B S T R A C T S i n c et h en e wC h i n as e tu p ，t h ec a s el a wh a db e e ns t u d i e di n c e s s a n t l y A sC h i n e s e m o d e mj u d i c i a ls y s t e mr e f o r mi sd e e p e n i n g ，w h e t h e rt

6、oi m p o r tt h ec a s el a wb e c a m ea n i m p o r t a n ta n du r g e n tp r o b l e m W ec o m p a r eC h i n a st r a d i t i o n a ls y s t e mo f j u r i s p r u d e n c et oA n g l o - A m e r i c a nc a s el a w b yt h em e t h o d so fh i s t o r i c a la n a l y s i s ，d i a l e c t i c

7、a la n a l y s i s ，c o m p a r a t i v ea n a l y s i sa n de t c I ti s d e s c r i b e di nt h ep a p e rt h a ti ti sf e a s i b l et oc a r r yo u tJ u r i s p r u d e n c ei nC h i n a , w h i c hi n d i c a t e t h ei m p o r t a n c eo fe s t a b l i s h i n gt h ec a s el a ws y s t e m 、析m

8、C h i n e s ec h a r a c t e r i s t i c sa n dp o i n t o u tt h ee s t a b l i s h m e n tc a nh e l pt h ec o n f o r m a t i o no fl e g a ls y s t e ma sw e l la st h eu n i t ya n d h a r m o n yi nL e g a l A tf i r s t ，i te m p h a s i z e st h ee v o l u t i o no fB r i t i s hc a s el a w

9、a n dt h ep r o c e s so fl o c a l i z a t i o n f o rA m e r i c a nc a s el a ww h i c hC a nh e l pU So nC h i n aC a s eL a wR e f o r m S e c o n d l y , w eh a v ec o m et ot h eb u d d i n go fc a s ea l r e a d ye x i s t si nt h es l a v es o c i c e t y , a n d i td e v e l o p sa n dm a

10、t u r e si nf e u d a ls o c i e t y T h o u g hl e g a lp r e c e d e n ts y s t e mh a sa p p e a r e di n t h i st i m er e p e a t e d l y , t h ea p p l i c a t i o no fc a s el a ws y s t e mi nQ i na n d S o n gi sa w i d er a n g e a n d i ti sau s e f u le x p e r i e n c ef o rC h i n aC a

11、 s eL a wR e f o r m I tC a n tb ed e n i e dt h a tJ u r i s p r u d e n c e h a se x i s t e di nC h i n a , a n dt h ef a c tg i v ea g o o de n v i r o n m e n tf o rc a r r y i n go u tc a s el a ws y s t e m i nC h i n a W ed i c u s st h em e a n i n go fp r e j u d i c a t i o ns y s t e mi

12、nC h i n aa n da b r o a dt oC h i n a j u d i c i a lr e f o r ma f t e rd i s t i n g u i s h i n gA n g l o - A m e r i c a nc a s el a wa n dC h i n ac a s eb ys t u d y i n g t h ee v o l u t i o no fA n g l o - A m e r i c a nc a s el a wa n dt r a d i t i o n a lC h i n e s ec a s ei nt h ee

13、n do ft h e C h a p t e r T h et h e o r yo nt h e p o s s i b i l i t yo fc a r r y i n go nj u r i s p r u d e n c ei nC h i n aa n dt h e d e s c r i p t i o no nt h ev i e w so fC h i n a sm o d e ml e g a ls c h o l a r sf o rp o s s i b i l i t yo fc a r r y i n go n j u r i s p r u d e n c ei

14、 nC h i n ad e c l a r et h ev i e wo fc a r r y i n go nc a s el a w sf e a s i b i l i t yi nC h i n ab y w r i t e ri nC h a p t e rt h r e e A n dt h en a t i o n a lf a c t o r s 、f o r e i g nc o u n t r i e sf a c t o r sa n dt e c h n i c a l o p e r a t i o n a l f a c t o r sf o r c a r r

15、y i n g o nj u r i s p r u d e n c ei nC h i n aa r ed e s c r i b e di nt h e p a p e r , s p e c i a l l y , t h eh u m a nf a c t o r s 、e c o n o m i cf a c t o r s 、g e o g r a p h ya n de r e I nt h ee n do f t h e 3 山东大学硕士学位论文 c h a p t e r , t h ee f f e c to fc a r r y i n go nj u r i s p r

16、 u d e n c ei nC h i n ai sf o r e c a s t e d F i n a l l y , p r o p o s e d i d e a lm o d e lf o rj u r i s p r u d e n c ew i t hC h i n e s ec h a r a c t e r i s t i c si s g i v e n T h em o d e l Se l e m e n t si s ：t h eb a s i cf r a m eo fC a s e - L a ws y s t e mi nC h i n a , t h ep

17、r i n c i p l e s o ft h em a i nb o d ys e l e c t i o na n dc a s es e l e c t i o nf o rC h i n e s ec a s el a w , t h ep r o c e s so f c o n s t r u c t i o n sa n dt h el e g a lt e c h n i c a lp r o b l e m s T h es u g g e s t e ds o l u t i o nt ot h ep r o b l e mo f s e l e c t i o nf o

18、 rt h em a i nb o d yo fc r e a t i n gC h i n e s ec a s el a wi sl i m i t e dm a i nb o d y , t h a ti st o s a y , i n t e r m e d i a t ep e o p l e sc o u r tw h i c hh a sp o w e ro ff m a la d j u d i c a t i o ni st h em a i nb o d y A n d t h e n ，t h er a n g eo fc t e a t i n gi sb e i n

19、 gd e s c r i b e d ，t h a ti sp r o d u c t i o n , a p p r o v a l ，p u b l i s h ，m o d i f y a n dr e p e a l T h ep r i n c i p l e so fc a s es e l e c t i o ni st os e l e c tt h em o s tm e a n i n g f u lj u d g m e n tf r o m a l lc a s e L a s t , w es t u d yt h et e c h n o l o g yo fr

20、e t r o a c t i v i t y 、c i t i n g sa n dd i f f e r e n c e I nc o n c l u s i o n ，t h ek e yp r o b l e m sf o rt h er e f o r mo ft h ej u d i c i a ls y s t e mi su n c e r t a i n T h e g o o dj u d i c i a ls y s t e mi nf o r e i g nc o u n t r i e sg i v eU St h eb e s te x p e r i e n c

21、e s J u r i s p r u d e n c ei n C h i n am u s tb i n d 谢t hC h i n e s ec h a r a c t e r s ，f o ri tw o u l da c c e l e r a t eC h i n a sp o l i t i c a l ，e c o n o m i c a n dl e g a ld e v e l o p m e n t 4 K e yw o r d s ：P r e j u d i c a t i o n ；C a s el a w ；C h i n e s ec a s el a w ；J

22、 u d i c i a lr e f o r m 2 c 7 辛 0 7 牛I0 06D 钽 1 吲J 日 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：星垒迪日 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检

23、索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：垃导师签名：塞 垒五蔓日 期：边2 缸赴 山东大学硕七学位论文 序言 众所周知，判例法同成文法一样是当今世界重要的法律形式之一，判例法是法官 遵循先例审判并就人们固定模式的诉辩进行居中裁判的制度，而判例作为判例法的重 要元素是经法院多次援用被赋予一般规范性质的文本，判例法的利益平衡性和判例的 灵活性为人们所称道。 中国是成文法国家，通过立法颁布各种法律、法规、规章等法律规范性文件，成 为法官审判的依据，成为人们行为的准则，然而现阶段的中国社会却存在着无法可依 或依据模糊的尴尬情形

24、，这些问题都是难以在成文法的范围内得以解决的，而基于判 例、判例法的上述优点，移植判例法便成为笔者寻求解决上述问题的良药。只有通过 研究大量判例法历史资料及实证案例才能提出有效的解决方案，这就像运用判例法逻 辑思维的过程，由个体事件升华到一般理论。正是基于这种思考，笔者在明确判例、 判例法基本概念的基础上，研究了大量英美判例法演变的历史过程及现行制度，并在 对比英美判例法演变的同时，考察了中国判例传统形态。通过上述两部分研究，结合 中国法学者在中国实行判例法制度问题上的态度分析，笔者提出中国化判例法的概 念，得出判例法在中国实施的可行性论断，并设计出判例法进入中国法制体系的理想 形式。 本文参

25、考了大量英美法研究文献、中国古今法律文献及当代学者对判例制度的研 究成果，结合英美法演变的特点和中国实际国情，提出上述论断及设计。本文参考了 包括英国普通法的诞生、英美法原理、美国法律史、比较法律文化：法典法 与判例法、中国民法近代化研究、判例制度研究、中国判例解释构建之路、 中国判例制度等书在内的三十余册书籍、百余篇文章。通过阅读这些文献，笔者 获得了大量判例法的历史知识、了解了判例法的发展进程及法学者们精辟的法律思 想，为笔者写作该文提供了宝贵知识和清晰思路，笔者亦从中得到许多启发。例美 国法律史作者伯纳德施瓦茨教授在描述美国对英国判例法改造的成功和完美的同 时，亦为我们详解了美国如何结合

26、本国国情对英国判例法进行取舍，如何融入本国因 素，它告诉我们一个道理：无论是在哪一个国家，哪一个民族，只有能够知己并依己 条件创造才能走出一条适己的道路。 山东大学硕t z 学位论文 目前，世界上判例法、成文法不断融合的趋势已越来越明晰，中国作为一个现代 化起步较晚的国家，在法学研究和法律体系的建设方面亦难与发达国家相比，但这并 非意味着中国法制的将来亦会落后，只要我们坚定忠于法律的信念，怀抱建设法治社 会的理想，树立敢为人先的勇气，突破旧制陈规，解放思想，那么找寻一条更适宜中 国社会、更好的为中国人民服务的法治道路就不是难题。 2 山东大学硕士学位论文 第一章判例与判例法的概念及历史演变 研

27、究判例法就需研究判例、判例法的基本概念，同时，亦需了解判例法的历史演 变。遵循先例虽是判例法的基本内容，但考察英美判例法的演变对我国建立中国化判 例法的意义比解析遵循先例这一原则更重要，因此，只有考察清判例法的形成史才能 获得对中国司法改革的外向形经验，这也是笔者花费大量笔墨于英美判例法历史演变 的原因。 第一节判例与判例法的概念 判例、判例法是一对密不可分的概念，但它们并非绝对共存一处，这源于它们的 不同特性。 一、判例的概念与特点 本文所陈述的判例是指经法院多次援用而被赋予一般规范性质的就具体案件所 作出的司法判决，以判决书为表现形式。因而，判例是一种文本，是一种具有丰富内 容的，有利于统

28、一法律适用和法律解释的文本。甸 从判例的概念可得看出判例的特点是：首先，判例是一种文本，是可以看得见、 摸得到的有形物体，判例具有形性。其次，判例经法院多次援用被赋予一般规范性质， 判例不同于一般的司法判决，是被赋予一般规范性质的司法判决，因而具有一般规范 性质。最后，判例是司法判决，判例不是一般的文本，是以判决书为表现形式的文本。 英美判例法中的判例自不用说，应符合上述判例的定义。对于中国是否存在判例的问 题，笔者倾向于认为，中国存在依据判例断案的传统，因而存在判例，它的存在与成 文法的存在并不矛盾。 二、判例法的概念 判例法是“附上级法院以判例羁束力，而使下级法院遵守之，此等判例，日积月

29、累，遂成为法，所谓判例法主义也。其法即名判例法。“ ，也就是基于判例而形成的 法院遵循先例审判、人们基于固定程序进行诉讼或答辩的一种法律制度，不同于判例 张琪：判例法的比较研究兼论中国建立判例法的意义、制度基础与操作，载北大法律嘲法学在线， a r t i c l e c h i n a l a w i n f o c o m 。 参见 日 宫本英雄英吉利法研究，骆通译，王素芬勘校，中国政法大学出版社2 0 0 4 年4 月版，第l 页。 山东大学硕士学位论文 的法形式，判例法是一种制度，是在长期的审判实践中积累经验的结果。 英国判例法的形成与其独特的历史紧密相联，但判例法的开放性让它吸纳了更

30、丰 富、多彩的内容，融合了本我和外来的因素。然而判例法的精髓难以改变，对法律程 序的严格遵守，对法官的崇尚和信任，铸就一个庞大的判例法社会结构。判例法对人 类社会的发展起到难以估量的作用，它并非像人们想象的那样难以把握，而是具有精 准的法理念、法结构、法技术的法体系。 判例与判例法不同，判例并非仅在判例法国家存在，许多成文法国家亦存在判 例，德国、法国、意大利等国家都有判例的发布，特别是瑞士在法典中就以法律的形 式对判例作出了明确的规定，瑞士民法典第1 条规定：“凡本法在文字上或解释 上有相应规定的任何法律问题，一律使用本法。如本法无相应规定时，法官应依据惯 例；无惯例时，依据自己作为立法者所

31、提出的规则裁判。在前款情况下，法官应依据 经过实践确定的学理和惯例。井 需要指出的是，判例不同于案例，我国最高人民法 院现行的司法改革中将案例指导制度作为一项重要的改革内容，这里的案例虽然经最 高人民法院通过公报或编辑成册的形式公布出来，但没有强制力，而最高人民法院在 发布上述案例时也仅要求各级法院参照执行，各级法院即使未参照上述案例审理案件 也不能认定为错案，故案例与判例截然不同，不能将其混淆。 在明析了判例、判例法的基本概念后，了解英美判例法的历史演变就成为我们深 入分析并成功移植判例法的基源。 第二节英国判例法的演变 英国判例法的演变就如英国著名法学家梅特兰教授所述：“英国法像一条河，随

32、 着岁月的流逝，河床渐宽渐深，时而有支流加入进来。首先流入的是普通法的源泉， 但衡平法的清泉和商人法、教会法的眼泉增加了河流的流量，而在这河流的浪尖之上 航行着英格兰的灵魂之船。英国判例法伴随着人们经验的积累和各种法律制度的冲 突与选择不断发展壮大起来，普通法、衡平法成为英国判例法的基座，故笔者着重介 绍它们的演变过程。 一、普通法的产生 ( 一) 公元1 0 6 6 年前的英国法状况 参见 美 艾伦沃森民法法系的演变及形成，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第2 3 8 2 3 9 页。 李红海：为什么普通法研究尚未在中国深入，载高全喜主编从古代思想到现代政制关于哲学

33、、政治 与法律的讲演，法律出版社2 0 0 8 年版，第2 4 2 页。 4 山东大学硕士学位论文 在1 0 6 6 年诺曼征服之前，英国的历史也与欧洲大陆多数国家的历史相似。 自公元前3 0 0 0 年至公元前2 0 0 0 年间，英国大部地区由来自伊比利亚半岛的伊比 利亚人居住。公元前七世纪，原居住在欧洲大陆莱因河区的凯尔特人移居此地。这时 期英国处于原始社会时期，以畜牧、农业为主，没有可称为法的记载，有的只是一些 习惯，或许可称之为法萌芽。由此可以看出，由于居住英国的人群多数为欧洲大陆移 民而来，故英国习惯与欧洲大陆有着很多的相通之处。 此后，公元前5 5 年至前5 4 年，罗马执政官凯

34、撒( 即盖厄斯尤利乌斯凯撒 僦u sJ u l i u sC a e s a r ，之所以称为罗马执政官凯撒，因为其在公元前5 8 年或公元前5 9 年即当选为罗马执政官，实际掌握着军权) 两次入侵不列颠。公元4 3 年，罗马征服 了不列颠。罗马占领的非英国全境，只是英格兰的大部地区，并统治了约四百年时间， 史称“罗马征服“ 。公元前4 5 1 年至公元前4 5 0 年，经十人委员会制定十二铜表法 后，罗马法逐渐从习惯法向成文法过渡，但罗马的习惯或类似判例的形式对被罗马占 领的英格兰产生深远了影响。这在现代英国判例法体系的众多判例或条文中均有体 现，可以说是英国判例法中存有罗马法的影子。英国的

35、衡平法原理与古罗马的最高裁 判官法的衡平作用就是例证( 在此，我们不得不对罗马的最高裁判官法作些简要地介 绍。公元前3 6 7 年，罗马设置了内事最高裁判官( p r a e t o r u rb a n u s ) ，其职能在保证市 民法实行的基础上，通过审判实践和颁布告示，补充和修改市民法。到了共和国末期， 罗马依此形成了独立于市民法之外的一整套广泛、固定而统一的规范，即“最高裁判 官法“ 。) 两者的惊人相似性，就连英国法律史学家梅因教授也不得不承认。 在罗马帝国瓦解不久，罗马兵团也于公元4 1 0 年撤出不列颠。此后中欧的盎格鲁 人( A n g l e s ) 、撒克逊人( S a

36、x o n s ) 渡海侵入不列颠，建立了许多小城邦，到公元七 世纪时，这些小城邦经过统一、整合，最终形成了七个王国( 即威塞克斯W e r c i a 、埃 塞克斯E s s e x 、色塞克斯S u s s e x 、墨西亚M e m i a 、诺森布里亚N o r t h u m b r i a 、东盎格里 亚E a s t 和肯特K e n t 王国) ，封建制度此时在不列颠形成。盎格鲁一撒克逊人属于来自 北海沿岸日尔曼人种，侵入不列颠群岛之时，对罗马法并不熟知，故虽由于罗马人曾 对该地区进行长达四百年的统治，但他们的到来让英国法制与罗马法之间的联系割裂 开来。封建制的形成并未带来统一

37、的成文法体制，而习惯或惯例却成为其统治基础， 盎格鲁一撒克逊人的法律是那样的琐碎，以致于多数英美法系的学者均不认为其是英 参见何勤华主编外国法制史，法律出版社2 0 0 6 年版，第6 3 6 4 页。 5 山东大学硕士学位论文 美判例法的初始形态，但却认为其系普通法的初始母体或称原始状态。回 ( 二) 公元1 0 6 6 年后的英国法 公元1 0 6 6 年，诺曼底公爵威廉( 即后来成为英国国王的威廉一世) 因英国国王 爱德华死后没有继承人而登陆英国，并取得王权，成为英国国王。威廉的“诺曼征服“ 在英国历史中也许算不上什么，因为英国曾多次被侵占，但在英国法律史上却有着里 程碑样的意义。在许多

38、介绍英国判例法体系的文章中多自“诺曼征服”开始叙述，这 种介绍多是来自英国法学家梅特兰教授将“诺曼征服”理解成英国历史上的一次“剧 震“ ( C a t a s t r o p h e ) 的表述，即没有诺曼征服，很可能就不会在1 2 世纪滋生出普通法 的传统。新的英国国王威廉系日尔曼人，他们虽从法国侵入，但却是来自北欧的日尔 曼，与盎格鲁一撒克逊人有着相似性的地方就是对罗马法的无知，鉴于当时的历史环 境，新任的英国国王未选择大一统的成文法典形式，不仅是其对罗马法的无知，更源 于其对当时社会环境的理解，在我们不得不叹服他卓越军事功勋的同时，亦应认识到 他精准的政治决择对普通法产生的作用。当时的

39、英国并不像中国在秦始皇统一后建立 了高度统一的中央集权，而是由庄园主或诺曼贵族在其封地上实行各自为政的统治， 而国王所统治的国家表面上一个统一之国，但更类似于现代邦联制那样的松散联盟， 庄园主有自己的军队、法庭、农奴等。而与此同时，英王还要面对一个现实，那就是 在教皇体制下的教会法庭，这无疑让英国难以实现其成文法的颁布和实施，因为在没 有强权一统的体制下想推行统一的法典是困难的，法典得不到实施的后果就如马其诺 防线一样难以起到任何作用，而且会使英王的统治更加困难，于是英王想到一个好方 法( 更可能是英王统治集团的选择，因没查到是谁想到的这个好方法) ，那就是利用 物竞天择的原理，这一原理起作用

40、是基于特定社会环境和政治因素影响造成的。英国 判例法的形成，更确切地说是英国普通法的形成过程，可以用三组词语来表述一法庭、 令状、普通法，普通法的形成就是建立在法庭与令状的基础上，理解了法庭及令状， 就理解了普通法。 1 、法庭 这里的法庭不是狭义的指具体的某个审理案件的场所，而是指在1 0 6 6 年后的英 国由于诺曼征服而形成的几类法庭，其实说法院更合理些，但由于长期以来人们对其 固定的法庭称呼，所以在此也称之为法庭，不过为了更准确地陈述，我在此仅陈述初 审法院或法庭。在1 0 6 6 年诺曼征服后，由于诺曼人建立起的英国体制并未对盎格鲁一 参见 美 阿瑟库恩英美法原理，陈朝壁译，法律出版

41、社2 0 0 4 年版，第1 1 - 1 2 页。 6 山东大学硕士学位论文 撤克逊人建立的体制有较大改变，至少是在征服后的半个世纪左右的时间内，英国统 治者出于各种因素的考虑，主要是基于稳定和统治需要，未采取政治、法制变革。在 这样的情形下，英王威廉延续了原有的盎格鲁一撒克逊人习惯或惯例，可称为习惯法， 同时引入诺曼人自己的规则，诺曼人由于前述所述原因并不习惯于立法，于是出现了 两种习惯法法庭，他们为盎格鲁撒克逊人的百户区和郡社区法庭( c o m m u n a lc o u r t s ) 及诺曼人的封建法庭，这两种法庭，我们用一个法庭代称，即地方法庭，以区别于英 王独设的王室法庭。英王

42、威廉并未就此罢休，他还引进了区别于世俗法的教会法院 ( e c c l e s i a s t i c a lc o u r t s ) ，教会法院以教会法为审判依据，同时，英王对世俗与教会法 院进行了司法管辖权的分配，禁止百户法庭听审教会诉讼。 王室法庭，固名思义，即由国王设立的法庭。王室法庭的设立要追溯到御前会议 ( C u r i aR e g i s ，t h eK i n g SC o u n c i l ) 时期，御前会议是由僧俗贵族及高级官吏组成的， 曾是国王的咨询机构，也行使着立法、行政、司法的职权。后来，由于国王的财税需 求，为通过司法获得更多的收入，国王将御前会议中司法权进

43、行分离，设立单独的法 庭，这是一类法庭的称谓。因为，国王为获得司法权、攫取财税收入、加强政治统治 而进行司法改革，在改革过程中形成一系列法院，即王室法庭。 我们在此不得不探讨王室法庭成立的意义。如前所述，王室法庭建立的根本原因 是国王为攫取更多的财税收入，金钱是立国之本，一个国王没有资金便难以有效统治 其国家，我们就不难以想象王室法庭的建立。王室法庭建立的后果就是与地方法庭、 教会法院争夺司法管辖权。当时的英国人有自己的选择权，对于世俗诉讼，他们可以 选择去地方的百户法庭或郡法庭，亦或去王室法庭；对于教会诉讼，他们可以选择去 教会法院或去王室法庭。 御前会议作为王室法庭的前身，其在不断的变化中

44、，逐渐演变成具有行政职能的 内阁和具有司法职能的法庭。先分离出来的法庭是财务法院，又称“棋盘法院( t h e C o u r to f E x c h e q u e r ) “ ，通常用小方块的桌布盖着会议的桌子，专门处理与国室有关的 财政税收案件。之后，又分离出“民事诉讼高等法院”( t h eC o u r to f C o m m o nP l e a s ) ， 或称民事法庭，专门处理契约、侵权行为等涉及私人利益的案件。王座法庭( C o u r to f K i n g sB e n c h ) 专门管辖刑事案件及民事法庭管辖案件之外的其他案件。在爱德华一 世时期，王座法庭随国王

45、而行，后来发生了变化，也在固定的地方开庭处理案件。王 座法庭不断的扩大管辖权，不仅是在刑事方面扩大，在民事方面也不断扩大，除财务 法庭管辖的案件外，王座法庭还有对其它法庭案件的事实、法律进行纠错的权利，即 7 山东大学硕士学位论文 对上诉案件的管辖。王室法庭的重要组成部分就是巡回法庭，其对于英国判例法的形 成可谓是功不可没，其重要性不亚于1 0 6 6 年的诺曼征服。 基于王权对司法权控制的渴望，亨利一世时将王室新法令的实施留给了地方法 庭，而到亨利二世时则将该权利交给了巡回法官。巡回法庭亦应运而生，它与威斯敏 斯特的皇家民事法庭、财税法庭及王座法庭组成王室法庭。巡回法庭取得了明显加强 王室法

46、庭的影响力的效果，并最终为英国形成统一的国家法庭体系做出了巨大贡献。 此外，巡回法庭客观上促进了法的宣传、增强了人们将矛盾纠纷诉诸法院的法意识， 亦为判例提供了大量素材。 对于库恩将“王室法庭“ 或“国王法庭“ 分为四种即普通会议、财务法庭、巡回 法庭和民事法庭的见解，笔者认为，其对“王室法庭“ 的理解过于宽泛，将行政职 能也涵盖入内，因为普通会议的职能是执行立法上的决定，明显这种职能不能划归司 法职能范围之内。王室法庭定义为由国王统领设立的法庭，故应包含上诉法庭与初审 法庭。从当时的史料看，威廉一世时为了政治稳定等需要，不能立即建立由其掌控的 司法体制，而为了最终获得这种权力，他不得不采用迂

47、回战术，利用地方法庭、教会 法庭的缺陷，改良法庭而设立王室法庭，以最终利用弱肉强食的过程达到司法统一的 后果。 笔者一直在赘述法庭的情况，而对判例法的形成未作过多的论述，法庭的设立并 非导致成文法的必然形成，法庭的发展也可以为判例法的形成积累实践经验，就如习 惯是由各个具体的行为逐渐发展总结而来，因此，英国由习惯法转变为判例法是经历 了自己特殊的发展道路。法庭，特别是巡回法庭在形成判例法的过程中，起到了不断 发觉法律事例、积累法律知识的作用。然而，将当事人与法庭联系起来的是出现于英 国当时特殊的事物，可以说是诉权的先祖，但又不同与现代诉权，现代对诉权的表述 偏向于权利，而当时的这种特殊事物是指

48、的一种获得王室法庭审理的权利的具体文 书，即令状。 2 、令状 令状是英国判例法发展上的重要连结点，没有英王利用令状来争夺诉权，就难以 形成英国现代法庭的格局，就难以形成英国判例法。令状英文表示为“w r i t ”，古语 中指文书，指代范围较模糊，在法律语言中有公文、命令、票的含义，在宗教语言中 t h ew r i t 指的是圣经。 参见 美 阿瑟库恩英美法原理，陈朝壁译，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 5 1 6 页。 8 山东大学硕士学位论文 到王室法庭诉讼的前提是当事人拿到令状。与英国判例法相关的令状则是由王室 令状发展而来。在盎格鲁一撒克逊王国时期，王室令状多数是用作权利证书

49、的授权通 告，即授权令状( w r i t c h a r t e r ) ，与此同时，盎格鲁一撤克逊国王还少量的使用一种书 面临时令状，其作用类似于当时法兰克王国的指令令状，是指令某一特定主体进行作 为的文件，当然从各种文献来看这种书面的指令是由口头指令而来，在这种两类令状 并存的情况下，由于前种令状更具原创性和存在价值被逐渐广泛接纳，据卡内冈教授 研究，现存最早的王室令状可追溯到英国艾塞尔雷德二世( K i n gA e t h e l r e dI I ， A D 9 7 8 1 0 1 6 ) 统治时期。前种王室令状可以说是发展为起始令状的原祖，它就像人 类的进化史一样，一支猿进化成人，而另一支猿进化成猴或者干脆消失，后一种临时 书面令状或者演化成他物或消失。诺曼王朝并未改变多少王室令状的情形，也许是不 列颠习俗战胜了野蛮，总之诺曼王朝也同时接纳的这种王室传统，但我们不得不钦佩 当时统治者的智慧，他们不断吸收发展，让王室令状为成启动王室法庭诉讼程序的钥 匙。王室令状是何时由各种功能演变到另一种独特的功能的，这种