《【合同范文】转让合同-建设工程施工合同的分包与转让的区别[1].docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《【合同范文】转让合同-建设工程施工合同的分包与转让的区别[1].docx（7页珍藏版）》请在三一文库上搜索。
1、第 1 页 转让合同:建设工程施工合同的分包与转让的区别1 特征码 RLBfSbEgyAQAfumpEpZG 案情： 2000 年 12 月 7 日，A 公司与案外人 B 公司签订 H 项目工程 承包合同一份，约定：A 公司将其 H 项目工程发包给 B 公司承 建，施工期内如因发包人停工、延误工期，则由发包人承担责 任，承包人的损失视具体情况协商解决;原设计变更及其他发包 人原因导致经济支出和承包方损失的 ，由发包人承担;工程可 分段支付，工程施工+0.00，10 天内一次性付给进度款(+0.000 以下工程量全部完成，包括回填土，如赶工期可等值付款)，承 包方不能按合同工期竣工，每天按总造价
2、 0.02%罚款，发包方 不能按时付款，每拖欠 1 个月按 12.24%的年利息支付。A 公司 指定的分包单位参与本项目施工，B 公司作为总承包人应负施 工总包责任，配合协调费用由分包单位支付给总包方，分包合 同与发包人签订，分包费用直接与发包方结算时。2001 年 4 月 1 日，B 公司(甲方)与 C 公司(乙方)，A 公司(丙方)签订了 H 项 目工程分包协议一份，载明：按 B 公司与 A 公司于 2000 年 12 月 7 日签订的 H 项目工程承包合同的原则，经丙方同意，甲方 将承包的 H 项目工程(除已完工的桩基础工程施工任务外)土方、 基础、主体、内外装修、水电安装等工程，按原合
3、同的所有条 第 2 页 款分包给乙方承建;甲方负责将原合同中工期、取费标准、总造 价额度、优良工程等级奖励办法及安全生产、文明施工的费率 等与丙方协商好，并以补充合同的形式予以明确，乙方承担甲 方和丙方签订的承包合同中的所有条款责任，该工程的工程款 直接汇入乙方的帐内，乙方按分包范围内总造价 2%的比例支付 甲方总包管理费，工地现场标牌为 C 公司同 B 公司联合承包。 4 月 7 日，B 公司与 A 公司签订 H 项目工程承包合同补充合同， 对建筑安装工程费用定额、取费标准、奖励办法等作了约定， 同日，A 公司(甲方)与 C 公司(乙方)订立 H 项目工程承建质量 保证金支付协议，约定：根据
4、三方签订协议，乙方支付给甲方 工程承建质量保证金 1700 万元作为分包工程的质量保证，在双 方签订本协议时，乙方先支付甲方质量保证金 300 万元，甲方 在 1 年后将 300 万元和利息一次支付给乙方，利息按中国人民 银行相应贷款利息计算。4 月 9 日，A 公司与 C 公司又签订一份 关于 H 项目工程承建质量保证金支付协议的补充协议 ，约定： 乙方在 4 月 15 日支付甲方质量保证金 300 万元，甲方在 1 年后 归还按中国人民银行同期贷款利率支付利息，逾期未还的保证 金按月息 1.2%支付;当乙方完成 H 项目工程+0.000 以下全部工 程量后，甲方应及时支付该部分工程款，如不
5、能及时支付，逾 期工程款甲方按月息 1.2%支付给乙方。4 月 18 日，C 公司支付 给 A 公司工程质量保证金 300 万元。嗣后，C 公司派员进场施 工。同年 10 月 15 日，双方以“会议纪要“形式达成协议，载 第 3 页 明：C 公司同意在 2002 年 1 月 31 日前完成主体结构工程，在 补充合同未签订前，自 10 月 16 日起对 H 项目工程进行三班作 业，A 公司愿在 10 月 16 日前预付 C 公司赶工费 100 万元。次 日，A 公司支付 C 公司赶工费 100 万元。后因诸多原因，C 公司 多次以函件、业务联系单等形式向 A 公司提出延误工期造成损 失的意见，但
6、 A 公司对损失意见未作出认同的回复。2001 年 4 月 17 日，C 公司给 A 公司的业务联系单载明：春节以来，因港 澳公司发生行政变化，造成贵公司资金无法到位，我司按春节 前双方拟定的施工计划，人员增到 250 人，随后再次不能正常 施工，贵公司主动提出要求我司继续施工、不要停工，避免停 工后在外界有不良影响，为此，该阶段的施工日期不能算工期， 但是，现决定工程停工，待贵公司资金到位后通知我公司再正 式施工。次日，C 公司停止施工。因 A 公司无力预付工程款而 未再继续施工。两个月后，C 公司为此向人民法院提起诉讼， 请求判令解除双方签订的工程施工承包合同和其他协议;支付工 程款及赔偿
7、损失，总计 7000 余万元。 审理： 法院认为，A 公司与 B 公司签订的 H 项目工程承包合同后， C 公司与上述两单位订立工程分包协议，约定由其承担 B 公司 在承包合同中的条款责任，并由发包方 A 公司将工程款直接汇 入 C 公司帐户，当事人履行合同的事实证明，A 公司发包的 H 项目工程，B 公司在完成其中的桩基础施工后，已经退出该合 第 4 页 同关系，现诉争的已完成的工程均为 C 公司实际承建，A 公司 为此已向其支付了部分款项。根据上述合同的约定内容及实际 履行分析，当事人实施的民事法律行为性质属合同权利义务转 让，符合我国合同法第 88 条的规定，工程发包方 A 公司与 承包
8、方 C 公司的各自权利义务应以合同约定。工程承包合同履 行过程中，负有约定先履行债务的承包方 C 公司发现发包方的 经营状况严重恶化，可能丧失履行债务能力，其以业务联系单 方式发出通知后，终止了本案工程承包合同的履行，并在 A 公 司至今不能恢复合同能力时，提出终止合同履行即解除双方合 同的请求，符合合同法第 68 条的规定，其他的诉讼请求也 符合合同法的其他规定，判决，支持 C 公司的诉讼请求。 对此判 判决各方没有上诉。 评析： 本案的关键问题是“三方协议”的法律性质，是分包还是 转包。 “三方协议” ，从合同名称及用语上看，系对分包的约定， 但是从合同的具体内容及实际履行来看，应认定为合
9、同转让协 第 5 页 议。 施工合同的分包，根据建筑法第 29 条的规定，是指经 发包人同意或认可，建筑工程的总承包人将承包的部分工程中 发包给具有相应资质条件的单位。合同的转让，又称合同的转 移，是指在保持合同内容同一性的条件下合同主体发生变更， 包括部分转让和全部转让。承包人转让合同也需发包人同意。 施工合同的分包与转让的区别简单地讲是：(1)两者的法律性质 不同。施工合同的分包是在总债之下确立分债的行为，而合同 的转让则是总债的处分行为，即出让人将其在原施工合同中所 享有的权利义务内容作为标的在法律上予以处分。(2)两者的法 律效力不同。分包是在承包人与分包人之间形成另一施工合同 关系，
10、分包人处于承包人地位。合同转让是在保持原施工合同 内容同一性的同时变更其主体，使得受让人取代出让人成为原 施工合同的一方当事人。(3)两者与原施工合同的关系不同。分 包相对建设工程施工合同(总承包合同)而言，本身即为一独立 的合同关系，对建设工程的发包人原则上无的合同关系。只是 在总承包合同的约束下分包人就其完成的工作与总承包人向发 包人承担连带责任。在施工合同的转让中，受让人则成为原施 工合同的一方当事人，直接与发包人产生合同上的权利义务关 系。 本案中“三方协议” ，就其名称和用语而论，指称的对象是 分包关系，但是，应当明确的是，民事法律行为之法律意义， 第 6 页 不能仅仅依当事人选择之
11、用语而定，更应就行为本身的法律性 质进行分析。根据“三方协议” ，经丙方(发包人 A 公司)同意， 甲方(承包人 B 公司)将所承包的嬉水乐园(除已完成的桩基施工 任务外)土方、基础、主体、内外装修、水点安装等工程，按原 合同的所有条款分包给乙方(C 公司);乙方承担甲方和丙方签订 的承包合同中的所有条款责任，该工程的工程款直接汇入乙方 账户。依此约定，事实上，承包人 B 公司在的合同中权利义务 (除已完工部分外)已全部转让给 C 公司，B 公司在合同中已无 权利义务，更无责任。 “三方协议”签订后的事实和实际履行， 进一步印证了这一点。这与分包显然不符，因为分包并不改变 承包人在原合同的权利
12、义务，承包人仍须按原合同主张权利和 承担义务，同时，除当事人另有约定外，分包人不能直接向发 包人主张原施工合同上的权利。至于“三方协议”还约定了承 包人 B 公司应负责将原合同中工期、取费标准、总造价额度、 优良工程等级奖励办法及安全生产等等事项与发包人协商好， 并以补充合同的形式予以明确，以及 C 公司应向 B 公司缴纳总 包管理费，工地现场标牌为 C 公司与 B 公司联合承包，等等内 容，只不过是合同转让之附随义务，保证转让标的更为符合受 让人之需要，与发包人的利益。综上所述， “三方协议”中所谓 的“分包”在法律上实为合同之转让。 还需注意的是，合同的转让应当以合同债权债务具有可转 让性为前提。不具可转让性的合同债权之转让，不能发生转让 第 7 页 之效力。合同债权一般地皆可转让，但有些债权原则上不得转 让，如基于债权人与债务人之间的特殊信任关系而发生的合同 之债权。建设工程施工合同原本系承揽合同，对特定债务人的 具体特性要求甚为强烈，因此，原则上不具有可转让性。但应 注意的是，此种不可让与性系为债权人利益所设，如果债权人 同意，则仍可以转让。在本案中，建设工程施工合同的转让是 得到发包人同意的，故具有可转让性，可以转让。 因此，在本案中，作为施工合同受让人的原告 C 公司已成 为施工合同的一方当事人，具有相应的诉讼主体资格。