1、低报通关型走私犯罪中自洗钱行为定性一、基本案情陈某系国内鳗鱼苗收购商，林某系鳗鱼苗出口通关团伙主要负责人员。2022年开始，陈某与林某商量由林某团伙以“包通关”“包销售”方式向境外的宋某出售鳗鱼苗，且以低报价格、低报数量方式少缴出口税款。由林某团伙按照上述约定方式通关出口鳗鱼苗后，正常通关出口部分的货款由林某团伙通过正常渠道支付给陈某，对于通过低报走私部分的货款400余万元，林某要求陈某提供一家公司的账户用于收款，陈某遂提供其用于经营鲍鱼生意的A公司给林某，由林某设立在境外的B公司与A公司签订虚假的贸易合同，B公司在境外收取货款后再将走私货款汇到A公司账户，陈某以上述方式共收取货款共计300
2、余万元；另B公司于2023年1月注销，且陈某经营的A公司在国内向宋某购买鲍鱼进行销售，陈某与林某、宋某约定宋某应支付的2023年走私鳗鱼苗货款100余万元用于折抵上述公司所欠鲍鱼货款。经查，陈某低报通关走私行为偷逃税款80余万元，2022年、2023年陈某分别通过上述低报通关走私鳗鱼苗获利50余万元、10余万元。二、分歧意见关于本案“低报通关型”走私犯罪中陈某行为是否构成自洗钱犯罪，有两种分歧意见：第一种意见认为陈某不构成自洗钱犯罪，理由主要为：一是“低报通关型”走私犯罪中货物及货款是用于犯罪的本人财物，不属于犯罪所得，走私行为表现为少申报海关环节税收，犯罪所得为偷逃的税款，但偷逃税款属于义务
3、的消极免除，是虚拟的、并未发生的支出，无法通过洗钱行为进行洗白，即不存在待“漂白”的犯罪所得；二是即使认定存在犯罪所得，非法的货物出境方式必然带来非法的利益回流，陈某收取货款、折抵货款行为是走私犯罪的自然延伸，不能认定其主观上具有掩饰、隐瞒犯罪所得的目的，不应当另评价为洗钱罪；三是即使能认定存在“漂白”行为，但自洗钱犯罪成立要求行为人对其实际控制的犯罪所得进行“漂白”，洗白行为发生在陈某实际控制货款之前，不能认定为洗钱行为。第二种意见认为陈某构成自洗钱犯罪，主要理由为：一是“低报通关型走私犯罪中的犯罪所得为扣除成本后的非法利润，非法利润与犯罪成本混合于走私鳗鱼苗货款中一并被“漂白”；二是陈某行
4、为越到“漂白”走私非法所得使之合法化的效果，且主观上具有掩饰、隐瞒的故意，符合自洗钱主客观认定标准；三是B公司收到汇款即由陈某控制非法利润，再次转账行为切断资金来源与走私行为的联系，符合洗钱犯罪构造。三、评析意见笔者同意第二种意见，具体分析如下：（一）“低报通关型”走私犯罪所得应为所获取的非法利泄洗钱犯罪目的在于消除上游犯罪所得及其收益的犯罪痕迹，使之表面上合法化，逃避法律追究和制裁，上游犯罪所得的内涵与范围是洗钱罪的逻辑起点。本案中论证陈某是否构成自洗钱犯罪，首先在于厘清走私犯罪所得的内涵与范围。1 .当前“低报通关型”等涉税走私犯罪中犯罪所得认定的主要观点当前“低报通关型”等涉税走私犯罪中
5、犯罪所得认定的主要有“走私货物、物品说”“偷逃应缴纳税额说”和“走私犯罪获利说”三种观点。走私货物、物品说认为走私的货物、物品就是走私犯罪所得。该观点主要理由是涉税走私侵犯法益包括海关监管秩序和国家税收征管秩序，属于逃避海关监管将货物、物品走私入境，所涉货物、物品与走私国家禁止进出口的货物、物品一样具有非法性;最高法、最高检、海关总署印发的关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见（以下简称意见）第24条明确规定按照出口完税价格或者实际销售价格来认定违法所得，实质上明确走私的货物、物品就是犯罪所得，最高法、最高检、海关总署印发的打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要第1条明确认为对于向非直接
6、走私人购买走私的成品油的，按照刑法第191条或者第312条定罪处罚，该规定显然是将走私的货物即成品油作为走私犯罪所得；从打击走私洗钱犯罪角度出发仅将洗钱罪对象限定于增值部分的利益，作为成本的资金仍然可以循环流转，在后续犯罪中再使用，无法切断上游犯罪财产链条，难以达到设立洗钱罪的目的”1。偷逃应缴纳税额说认为应当以偷逃的应缴税款作为走私犯罪所得。该观点主要理由是“低报通关型”等涉税走私的货物本身可以合法报关，侵犯的主要法益是国家税收利益，”只有其偷选的关税才是刑法所规制的对象”2；中华人民共和国海关法（以下简称海关法）第92条第2款及意见将走私货物、物品与违法所得并列规定，反映出违法所得有别于走
7、私货物、物品；从文义解释与民众理解的角度出发，涉税类走私行为人通过犯罪获得的利益就是偷逃税款。走私犯罪获利说认为走私犯罪所得应是走私犯罪的非法获利。该观点主要理由是根据刑法和司法解释规定，侵犯著作权罪、非法经营罪等犯罪均规定了违法所得数额，明确违法所得数额是指扣除成本之后的金额，走私犯罪中的违法所得的认定应当做相同认定。2 .“低报通关型”走私犯罪所得应为走私犯罪的非法获利“低报通关型”走私犯罪中货物及货款不宜认定为犯罪所得。结合本案，从犯罪所得定义角度看，陈某走私行为虽然构成犯罪，但其走私前通过收购所获得鳗鱼苗的所有权是合法，其尚未实施走私犯罪前即已依法取得的鳗鱼苗不应认定为犯罪所得；从罪贲
8、刑均衡角度看，涉税走私犯罪数额为偷逃的税款，而偷逃税款往往仅占货物价值很小一部分，本案中陈某走私作案货款400余万元、偷逃税款80余万元即是例证，如果按照货物价值、货款认定犯罪所得，则洗钱犯罪数额将远远大于上游走私犯罪数额，明显有违比例原则，容易导致上下游犯罪罪责刑失衡；从走私犯罪的构成角度看，鳗鱼苗是陈某为了获取走私非法利益而投入的财产，货款是鳗鱼苗转化后的财产，均是陈某犯罪的工具与手段，属于供犯罪所用之物。“低报通关型”走私犯罪中偷逃应缴纳税额不宜认定为犯罪所得。结合本案，从走私犯罪的特征看，偷逃的税款仅是虚拟的支出，陈某获取、控制的资金与偷逃税款不具有对应性，同时走私犯罪造成国家税收损失
9、但偷逃的税款并不能直接转化为陈某的获利，偷逃税款仅是走私非法获利的条件之一，陈某获利直接来源于走私货物销售后的利润而并非偷逃的税款；从法秩序统一角度看，海关法与相关意见将货物、物品与违法所得并列规定，且在规定没收违法所得时均未考虑偷逃应缴税款，走私犯罪作卷行政犯，认定犯罪所得时应当与行政法律规范保持一致。“低报通关型”走私犯罪中非法获利应认定为犯罪所得。走私犯罪是经营利益型犯罪，与非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪等一样，犯罪所得不应包括成本，成本应在认定犯罪所得时予以扣除。将非法获利作为犯罪所得面临的主要需要讨论的问题在于：一是“将获利作为犯罪所得操作起来难度很大，因实际获利难以查清的情
10、况普遍存在甚至大量犯罪可能就亏本，整体利益没有实际增值”3o这主要是证据搜集、运用方面问题，实践中实际获利难以查清往往是因为行为人隐匿证据，可以结合出口报单价等信息作出不利于行为人的认定。但如果查明行为人“亏本”，没有实际获取到非法利益即没有犯罪所得，则应当不认定洗钱犯罪，行为以走私犯罪进行评价即可。二是是否不利于打击上游走私犯罪。根据刑法规定，供犯罪所用本人财物应当予以没收，本案中陈某走私回流的货款中除了非法利润外的其他部分属于犯罪成本应当予以没收，可以起到“打财断血”效果，同时结合对上游犯罪已进行定罪处罚，足以起到威慑作用。因此，“低报通关型”走私犯罪所得应为走私所获取的非法利润。本案中非
11、法获利混杂于货款中，应当将非法获利数额认定为自洗钱犯罪数额，货款中其他部分作为供犯罪所用本人财物予以没收。（二）通过“漂白”方式收取包括走私非法利涧在内的贷款符合自洗钱犯罪主客观认定标准1 .收取包括走私非法利润在内的货款不必然是上游走私犯罪的自然延伸如果行为人在实施上游犯霏后自然地占有、获取犯罪所得，未实施“漂白”行为，犯罪所得的性质和来源与性质没有发生实质性变化，未侵犯国家的金融管理秩序、未妨害对上游犯罪的追诉与处罚，则行为应当认定为上游犯罪后的自然延伸状态，不构成洗钱犯罪。上述第一种意见认为陈某收取货款行为属于走私行为一环，非法货物出境方式必然带来非法货款入境方式，无论陈某以何种方式收取
12、货款，均是走私犯罪的自然延伸，在走私犯罪中进行评价即可，出于一事不二罚原则，不应当将陈某行为认定为自洗钱行为。该意见未合理界分上下游犯罪，未合理认定行为是否属于上游犯罪的自然延伸。根据最高法、最高检关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释第23条的规定，以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的应当认定为犯罪既遂。本案中陈某“低报通关型”走私犯罪在申报实施完毕时即已经犯罪既遂，收取包括走私非法利润在内的鳗鱼苗货款的行为与走私行为是两个相互独立的行为，不是上游走私犯罪行为的一部分，在收取货款过程中使用了掩饰、隐瞒手段，人为切断了走私非法获利与上游犯罪的链条，行为侵害的法益已经超出了上游走私犯罪所覆
13、盖与评价范围，不再是上游犯罪的自然延伸，应当在洗钱罪范畴内进行评价。2 .自洗钱主观方面包括间接故意1997年刑法与中华人民共和国刑法修正案（十一）在洗钱罪中均规定了“为掩饰、隐瞒其来源和性质”，有观点认为“洗钱罪要求行为人必须是出于为枪饰、隐瞒其来源和性质这一特定目的，即该罪属目的犯，对于目的犯，是不存在间接故意的间接故意不能构成洗钱罪的主观方面”4,认为不具有掩饰、隐瞒性质和来源目的的明知而获取、占有或使用的行为不构成洗钱犯罪。本案第一种意见与该观点一致，认为陈某非法的货物出境方式必然带来非法的货款回流方式，是“低报通关型”走私犯罪的利益链结构决定的，不能认定陈某具有掩饰、隐瞒走私犯罪所得
14、的目的，继而不能认定陈某构成自洗钱犯罪。该类观点对“为掩饰、隐瞒其来源和性质”规定的理解不恰当。从语义解释角度来看，刑法条文中的目的犯一般使用“以为目的”的表述，如“以非法占有为目的”“以营利为目的”等，“为掩饰、隐瞒其来源和性质”与上述表述明显不同，”为掩饰、隐瞒其来源和性质”和受贿罪中“为他人谋取利益”类似，“为他人谋取利益”不是主观要件，而是包括承诺、实施和实现三个阶段客观行为，“为掩饰、隐瞒其来源和性质”与之构造相同，实际上是强调行为方式特征。从体系解释角度来看，掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪与洗钱罪系一般法条和特殊法条的关系，一般认为前罪不是目的犯，主观故意内容包括间接故意，二者主观故
15、意内容应当是一致的，即洗钱罪的主观方面应当包括间接故意。因此“为掩饰、隐瞒其来源和性质”不是关于目的犯的立法表述，陈某在收取货款过程中使得非法获利“黑钱”洗白，其主观上起码是放任的间接故意，可直接认定其行为符合自洗钱主观要件从而构成洗钱罪。（三）认定自洗钱犯罪应当以走私犯罪行为人实际控制犯罪所得为前提洗钱犯罪是对上游犯罪所得进行“漂白”的行为，“洗钱罪的构成以上游犯罪人实际控制犯罪所得为前提，在上游犯罪没有实际控制犯罪所得的情况下，洗钱罪也就没有行为的对象，不可能构成洗钱罪”5。典型的自洗钱犯罪行为中通常存在两次行为人控制犯罪所得及其收益，第一次为行为人获得犯罪所得及其收益，第二次为行为人在漂
16、白“黑钱”后控制“合法款项”。本案笫一种意见认为陈某行为系以洗钱方式接收犯罪所得，在收到B公司转来货款第一次控制犯霏所得后未再实施洗钱行为，“对敲支付”方式折抵货款过程中未控制犯罪所得，不符合洗钱罪的构造，均不应当认定为洗钱罪。该意见的前提成立，即自洗钱犯罪的成立应当以上游犯罪行为人实际控制犯罪所得为前提，但应当根据案件中不同情形进行讨论。其一，以“对敲支付”方式折抵货款部分，通过国内、国外两边不同商业活动产生的货款支付需求，以对冲方式结账，客观上起到了掩饰、隐瞒的效果，在一些情形下存在构成洗钱罪的空间，但在本案中，在三方约定以走私鳗鱼苗货款折抵鲍鱼货款过程中，实际效果是双方债务的消灭，陈某自
17、始至终未实际控制该部分走私鳗鱼苗货款，未将走私非法利润转化为表面合法收入，因此该部分不宜认定为自洗钱犯罪。其二，以虚设交易方式收取货款部分，虽然从表象上看陈某经营的公司收到B公司转来货款第一次控制犯罪所得后再未实施洗钱行为，但实质上陈某与林某系“低报通关型”走私共同犯罪，林某设立的B公司收取货款即为二人控制了货款，陈某已通过林某控制了犯罪所得，再通过虚设交易方式对犯罪所得进行“漂白”，符合洗钱罪的情造。综上，陈某实施“低报通关型”走私犯罪，犯罪所得应为所获取的非法利润，同时收取包括非法利润在内的走私货款不必然是上游犯罪的自然延伸，在间接故意支配下实施掩饰、隐瞒行为可构成自洗钱犯罪，认定自洗钱犯
18、罪应当以走私犯罪行为人实际控制犯罪所得为前提，具体到案情中，陈某“对敲支付”方式折抵货款部分不构成自洗钱犯罪，而以虚设交易方式收取货款部分构成洗钱罪。即陈某构成自洗钱犯罪，洗钱数额为2022年走私非法获利数额50万余元。1吕梅青、黄玲林：论走私洗钱犯罪中的犯罪所得，法律适用2023年第6期。2陈晨：自洗钱入罪背景下涉走私洗钱犯罪实务疑难问题研究，海关与经贸研究2022年11月版。3周国良等：“走私洗钱犯罪法律适用问题研讨会”研讨观点综述，中国检察官2021年第22期。4王作富：刑法分则实务研究，中国方正出版社2013年版，第493页。5张磊：洗钱罪的成立应当以上游犯罪人实际控制犯罪所得为前提，政治与法律2023年第11期。
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