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1、第 1 页 债权人行使代位权中的几个问题思想汇报1 特征码 YCRoebGhtASyiOqsYrZI 债权人的代位权是指债权人为确保其债权的受偿，当债务人怠 于行使对第三人的财产权利而危及债权时，得以以自己的名义 代替债务人行使财产权利的权利。代位权是债的保全措施的 一种，许多国家的民法典均有规定，如法国民法典第 1166 条规定：“债权人得以行使债务人的一切权利及诉权，但权利 和诉权专属于债务人的，不在此限。 ”我国合同法第 73 条 规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的， 债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债 权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行
2、使范围以 债权人的债权为限。 ”由于代位权不同于债权，又有别于单纯的 债而产生的诉权，故在司法实践中，存在几个争议的问题，笔 者拟就这几个问题，并简要说明自己的观点，以期抛砖引玉。 一、 债权人主张代位权的条件及责任。 债权人的债权和债务人的债权是否必须是同一性质之债？债权 人的债权是否必须到期？债务 人怠于行使权利和可能损害债权人的债权的举证责任归谁？ 按代位权的规定，债权人行使代位权以次债务人迟延履行债务 而债务人又怠于行使到期债权，债权人有保全其债权的必要为 第 2 页 条件。 而对于债权的性质，只要求债务人的债权是没有人身专 属性的财产权，至于债权人的债权性质，债权人的债权和债务 人的
3、债权是否属于同一种类在所不问。 债权人的债权是否到期 并不影响债权人行使代位权，只要有债务人怠于行使到期债权 对债权人造成损害的事实即可。 债务人怠于行使到期债权是否 会损害债权人的债权的举证责任应归债务人。应由债务人证明 其怠于行使到期债权并不影响债权人债权，否则就应认定其怠 于行使权利的行为损害了债权人的债权。因为，第一，债的关 系成立之后，债务人的全部财产便成为债务履行的一般担保， 债务人的财产在民法上称之为“责任财产” 。责任财产的多少直 接影响债权人实现债权可能性的大小，债务人怠于行使到期债 权，将会导致责任财产的减少，对债权人产生了现实的或可能 的损害；第二，债务人作为民事活动的主
4、体，其信用总在不断 的变动，作为相对方债权人很难了解债务人的信用变更情况， 让债权人举证非常困难。从举证的难易程度来说，由债务人举 证更合适，符合公平原则。 二、代位权的主张对象 为说明这个问题，我先做一个假设。甲对乙有 10 万债权，乙对 丙有 10 万到期债权，丙对丁有 10 万到期债权，丁对戊有 10 万 到期债权，在乙、丙、丁都怠于行使到期债权时，甲能否直接 对丁或戊行使代位权？也就是说代位权只能向次债务人主张还 是能向次债务人的债务人主张？从我国合同法第 73 条的文 第 3 页 意理解，行使代位权的对象以次债务人为限，不得对次债务人 的债务人行使代位权。但是我认为，应当允许债权人向
5、次债务 人的债务人代位行使请求权。因为，首先合同法只规定了 代位权，对代位权实行到第几层并未作出强制性地限制；其次， 更有利于保护债权人的债权，降低诉讼成本和债权实现成本； 再次，有利于促进债的消灭，进而减少债的积淀，促进经济发 展；第四，和国外的一些规定相衔接，如法国允许债权人行使 债务人的一切权利及诉权，这样如果债权人行使了债务人的代 位求偿权，就可以向次债务人的债务人代位求偿，即上述说的 甲向丁代位求偿。 三、代位权行使对债权人的效力 代位权行使对次债务人来说，对债权人享有了其对债务人的抗 辩权，代位权实现后，与债务人代位范围内的债消失。对债务 人的效力与对债权人、次债务人的效力相对应，
6、故在此仅谈谈 代位权行使对债权人的效力。 债权人通过行使代位权取得什么权利？一种观点认为，债权人 行使代位权只取得代受领权，代领次债务人交付的利益，代领 后应将所得的利益交由债务人。行使代位权的债权人与未行使 代位权的债权人处于同一法律地位，所以无权就代领的利益行 使优先受偿权。但我认为，债权人行使代位权的结果不仅取 得了代位受领权，在代位受领而占有该利益的基础上，债权人 还取得了抵销权、优先受偿权。如果债权人的债权在代领利益 第 4 页 时是到期债权，债权可以主张抵销。如果未到期，而债务人有 合同法第 68 条规定之情形的，可以要求债务人提供担保， 否则对代领利益的交付行使不安抗辩权。赋予行
7、使代位权的债 权人以抵销及优先受偿权符合立法宗旨及市场经济要求。因为： 第一、从经济学的角度说，有一个“先来后到，鼓励勤勉”的 问题，社会并不鼓励不劳而获和搭便车的行为。这一点和法律 对权利规定的精神是一致的，权利尤其是债权是需要行使的， 不行使往往会导致权利的丧失。所以无论从法律还是经济学的 角度，对积极的自救行为应赋予积极的评价。 第二、从合同法第 73 条第二款的规定来看，立法上也给了 行使代位权的债权人以优先受偿或抵销的权利，否则就没有必 要规定代位权的行使范围以债权人的债权为限。因为仅仅从债 的保全角度来说，如果债权人要将代位的利益交给债务人，且 又允许其他债权人参加受偿的话，债权人
8、代位求偿的范 范围越大越好，因为范围越大，债务人的责任财产越多，实现 债权的可能性就越大。但是立法既然规定代位求偿范围以债权 人债权为限，就说明立法也认为在该范围内债权人的债权已经 第 5 页 得以保全了，即给了你代领财产的优先受偿权了，就不能超出 范围行使代位权。 第三、赋予行使代位权的债权人以抵销权或优先受偿权与合 同法第 99 条抵销权、第 68 条不安抗辩权立法精神相对应。 债权人因行使代位权代领利益而合法的占有了债务人利益。基 于合法的占有（准占有） ，如果债权人的债权已经到期，债权人 可以主张抵销权，这样两个债的关系即因抵销而消灭，如果债 权人的债权未到期，债权人同样可以基于占有（
9、或准占有） ，对 代领利益的返还义务行使不安抗辩权。 （合同法上的不安抗辩权 要求基于同一合同关系，但是我认为其核心理念是赋予债权人 对债权的进行自我救济的一个途径，以便更有效的保护债权。 ） 代位权行使的条件就包括债务人怠于行使到期财产权利而损害 债权人的债权，这一点上和不安抗辩权行使条件相应，所以在 债权人行使代位权取得债务人的利益时，就可以基于债权的自 我救济主张不安抗辩权。 第四、赋予行使代位权的债权人以抵销权或优先受偿权并不违 反债权的平等原则，因为法律上的平等追求的是形式和机会上 的平等，而不是实质上的平等。并且，如果债务人是法人，行 使代位权以外的债权人在行使代位权的债权人代领利益（或主 张抵消权）之前可以通过申请破产之法律途径使自己的债权得 以受偿。如果债务人不是法人，其他债权人可以另行向债务人 主张，而不能分享积极债权人的工作成果。 第 6 页 代位权是一种民法上的形成权，是对债权人债的一种保全措施， 目的是保护债权人的债权。所以我认为在解释代位权而产生的 一些问题时，应从有利于债权保护，降低债权的实现成本，促 进债的削灭的角度来进行。