【思想汇报】中日《国际法》异同例举 思想汇报.docx

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1、第 1 页 中日国际法异同例举 思想汇报1 特征码 cNxGYWgfkLKYtAmhgjPW 国际法（International Law）作为西方国际体系的产物，伴随 列强的坚船利炮传入东亚。林则徐在广州禁烟时，就开始让人 零星地翻译国际法（国际习惯） ，此后美国传教士丁韪良系统地 将国际法翻译成中文。日本开始是从中国学习国际法和国际习 惯的，但随着日本明治维新的成功，文明开化、脱亚入欧政策 的实施，中国反过来得从日本学习国际法。虽然相互学习，但 由于近代以来两国走上不同的道路，形成了不同的历史、文化 和价值观，最终导致两国对国际法的理解产生了许多差异。由 于学识所限，这里我主要根据日本国际法

2、学会编纂的国际法 辞典和能找到的几本日文原版国际法教材，对照我国目 前流行的各种不同版本的国际法 ，对中日之间国际法的 一些异同点，做一些例举性的说明，以促进中日国际法学的比 较研究。 国际法一般体例之异同 新中国的国际法体系最初源于苏联，那时国际法体系的一 个显著特点是强调社会主义国际法原则的独立性，对社会主义 第 2 页 国家之间的关系和社会主义国际法原则一般均有专门章节加以 论述。在那时的国际法体系中，民族解放运动受到高度关注， 新独立国家在国际法上的地位和作用一般都占较大的篇幅。改 革开放后，中国大陆重新恢复法学教育， 国际法亦逐渐形成 具有自己特色的体系，1980 年前后出版的教材，

3、就基本奠定了 这一特点。比如法律出版社 1981 年出版的高等学校法学教材 国际法 （主编王铁崖、副主编魏敏） ，就是以马克思主义、 毛泽东思想为指导，从中国国家利益出发，按照当时中国对世 界格局的基本判断和中国外交的基本政策，系统地介绍了国际 法的基本知识。该教材共分十三章，其中第二章（国际法基本 原则）专门有一节论述了和平共处五项原则。另外它认识到国 际经济法作为国际法的一个新的分支，即将形成一个完整的法 律体系，所以该教材的第十一章就勾勒出国际经济法的基本轮 廓。这种章节体例安排一直延续到 1995 年、1996 年前后。中 国大陆国际法体系发生较大调整，是由于中国高层领导人 对国际法认

4、识的变化。在打破西方国家因 89 年政治风波对中国 进行的制裁过程中，中国领导层逐渐认识到，按照国际法规则 与西方国家展开对话，也是维护中国国家利益的一种有效途径。 中国积极参加联合国系统组织的各类环境和人权活动，尤其是 在人权保护方面与西方大国展开积极的对话，并承诺作负责任 的国家。1996 年 12 月，中国最高领导层（包括中央政治局常 委江泽民、李鹏、乔石、李瑞环、朱镕基、胡锦涛等）在中南 第 3 页 海认真听取了国际法专题讲座，讲座后江泽民还号召大家娴熟 地运用国际法武器维护国家利益和民族尊严，伸张正义。这次 国际法 体系调整最突出的是增加了国际环境法 、 国际 人权法 、 国际法律责

5、任等章节。中国人文社会科学教育长 期以来，就带有较强的政治色彩， 国际法体系的调整自然也 打着政治烙印。 与中国不同，日本的国际法体系，却呈现出不同的个性。 尽管主要内容没有太大出入，但结构安排却各具特色，比如田 田茂二郎是日本知名国际法专家之一，针对海洋法、外层空间 法在 1960s 的变化，1968 年他就对自己以前所著的国际法 （上）进行了全面修订，并将书名改为国际法讲义 。在这 次修订中，他结合第二次海洋法会议及此后的有关决议，对海 洋法部分进行了修订。结合 1963 年通过的外空宣言和 1966 年签订的外空条约 ，勾勒出外层空间法的框架。结合 1966 年两个国际人权公约的出台，加

6、大了对国际人权保护的论 述。1969 年维也纳条约法公约通过，1972 年他又对条约法 部分进行了大幅度修订。1978 年他又以第三次海洋法会议开幕 为契机，对海洋法再次进行了较大幅度的补正。田田茂二郎的 国际法讲义分总论和本论两大部分。总论主要论述国际法 的历史、性质、构造及其与国内法的关系；本论则从国际法管 辖的场所范围、国际法管辖的人的范围及国际关系中的国家机 关等角度阐述了国家领土、托管、外层空间、国籍、外国人法 第 4 页 律地位、人权的国际保护、集团杀害、劳动条件改善、外交与 领事关系等内容。其他如国际法主体、条约、国际法上的违法 行为、国际纷争的和平处理方法、安全保障、战争与中立

7、等则 与一般体系相似。宫崎繁树也是日本国际法学界知名学者，他 1984 年出版的国际法纲要 将国际法分为：总论、国际法 主体和国际法分论三部分，其中国际法总论占全书的 1/6，国 际法主体占 1/3，国际法分论占 1/2。他在体例安排上最大的特 点是将国际法上的个人、国家和国际组织均放在国际法主体部 分来论述。关野昭一是我曾经访问过的日本国学院大学法学部 教授，他撰写的国际法概论 用国际法人格和国际法客体将 绝大多数国际法内容串联起来，然后外加国际纷争的和平解决 及安全保障，便构成了国际法的完整体系。金泽正雄曾长期从 事外交工作，担任过日本驻罗马尼亚、印度等国大使和驻联合 国大使，外务省退职后

8、开始从事国际 际法教学，他所撰写的国际法入门 更侧重国际理解与协调， 在章节安排上，他突出学习国际法的意义和国际法的发展，强 调国际社会的协调与合作。东京大学名誉教授高野雄一针对一 般大学生所撰写的教养国际法 应该说是日本国际法体 第 5 页 例安排最别具一格的。他把国际法教学拓展到非法学专业 大学生的基础素养教育上，他呼吁更多的人为了明天的国际社 会和日本而学习国际法，为此他在章节安排上，打破了法学专 业国际法的一般体例，他第一章先讲“国际社会和人类社会” ， 第二章和第三章则从“国家与纷争” 、 “和平和安全”两个角度 讲“国际和平” 。接下来三章他分别讲“人类的福祉” 、 “世界的 正义

9、” 、 “明天的国际社会和日本” 。他删去了国际法中比较专业 化的知识，将与普通人联系密切的国际法内容有机地编织在他 所构建的国际法体系中。当然，在日本也有一些与中国国际 法体例比较接近的著作，象波多野里望和小川芳彦主编的 国际法讲义 就是其中的一本。日本的国际法体例虽有 这么多变化，但其中有几点却是它们的共性。第一，日本的 国际法很少专门谈国际法的基本原则。至少我手头找到的 这几本著作中没有一本象我们中国那样列专门章节谈国际法基 本原则。第二，日本绝大多数学者没有在国际法中专门讲 国际环境法，日本虽比较重视环境保护的国际合作，而且国际 法的修订也常常紧扣国际法的变化，但 1972 年联合国召

10、开了斯 德哥尔摩会议，1982 年国际环境保护法又有所突破，可至少 1980s 之前日本的国际法却很少用专章阐述国际环境法方面 的变化，而只是就“越境污染”和“海洋污染”等问题做些论 述（日本习惯把国际环境法放到国际经济法中讲） 。第三，日本 学者一般将“条约法”置于整个体例的开头部分，在讲述了概 第 6 页 论等一般问题之后，紧接着就谈“条约法” ，不象中国的学者一 般把“条约法”放在偏后部分。 1997 年以后，对中国国际法体例进行调整的探讨也不是没有， 象慕亚平等主编的当代国际法论 就将国际法分为总论和分 论两部分，在总论部分，他们不仅阐述了国际法的概念、性质、 渊源、地位、编纂和历史，

11、而且阐述了国际法学的有关情况； 不仅阐述了国际法的基本原则，而且阐述了国际法律关系的主 客体双方；不仅阐述了国际法律责任制度，而且阐述了和平解 决国际争端的法律制度。另外象曹建明等主编的国际公法学 在每一章后面都重点阐述了中国在这一领域的观点和具体实践。 至于其他学术专著的体系安排，这里就不一一赘述了。 国际法与国内法关系之异同 在国际法与国内法的关系上，国际法学界存在两派理论，三种 学说。所谓两派理论即“一元论” （Monism）和“二元论” （Dualism） ；所谓三种学说，即“国内法优先说” 、 “国际法优 先说”和“平行说” 。 “一元论”认为国际法与国内法同属一个 法律体系。在这个

12、法律体系中，认为国内法优于国际法的，被 称为“国内法优先说” ；认为国际法优于国内法的，被称为“国 际法优先说” 。 “二元论”认为，国际法与国内法是两个不同的 法律体系，这两个体系互不隶属，地位平等，故被称为“平行 第 7 页 说” 。 “国内法优先说”认为国际法作为法律，与国内法同属一个体 系，在这个体系中，国际法是依靠国内法才得以实现其效力的。 换句话说，国际法的效力来自国内法，国际法是国内法的一部 分，是国家的“对外公法” 。中国学者认为，这种学说无限扩大 了国家主权，鼓吹国际法受制于国内法，实际上否定了国际法 的效力，使国际法本身失去了独立存在的意义，为强权政治和 霸权主义打开了绿灯

13、。日本学者虽不同意这种学说所主张的国 际法的效力是国内法所赋予的，但他们却认为，并非任何情况 下都不能承认国内法的优先。在国内关系上，通常由各国宪法 来决定适用于该国的国际法和国内法两者的效力关系，有时还 承认违背国际法的国内法是有效的。当然，日本学者只是将这 作为一种特殊情况，他们也认识到在解释上尽可能使国际法与 国内法协调起来，在实践上防止各国宪法承认违背国际法的国 内法的效力。 “国际法优先说”认为，在国际法和国内法统一的法律体系中， 国际法应处于主导的地位。国内法的妥当与否，应由国际法来 确认，换句话说，国内法的合理性来源于国际法。这种学说虽 适应了第一次世界大战后国际社会普遍要求加强

14、国际法效力的 潮流，但它却因过分强调国际法的重要性，而否定了主权国家 应有的制定和实施国内法的权利，使国际法蜕变成“超国家法” 和“世界法” 。在这一点上，中日学者的看法基本相同。 第 8 页 日本学者认为， “一元论”所主张的“国际法与国内法同属一个 法律体系”是没有错的，但要在同一个体系中，分出国际法和 国内法孰优孰先来，就不那么容易了。他们主张，从现代国际 社会的性质和结构看，国际法和国内法都是依据各自的合理根 据而产生效力的，既不能说国际法赋予国内法效力，也不能说 国内法赋予国际法效力。依据各自的合理根据而产生效力的国 际法和国内法，是以国家 的意志为媒介而实现统一的。国家意志在国内法

15、的制定、修改 和废除方面单独起作用，而在国际法的制定、修改和废除方面， 是同其他国家一起起作用的。日本学者赞同“二元论”所主张 的“国际法和国内法各自应有不同的合理根据” ，但反对“二元 论”将国际法与国内法看作两个完全独立的法律体系。他们认 为国际法和国内法是在国家意志的基础上统一起来的。 中国学者认为， “二元论”所主张的国际法和国内法分属不同的 法律体系，是有道理的。因为国际法和国内法在法律主体、调 整对象、适用范围、法律渊源、效力根据和实施方式等方面各 具特色，有着明显的区别。但这两个体系之间的关系并不象 “二元论”所主张的那样，是互不隶属的平行关系，而是相互 第 9 页 渗透、相互补

16、充、紧密联系的交错关系。中国学者虽不同意 “一元论”将国际法与国内法视为同一个法律体系，但对“一 元论”所指出的两个的共性也加以肯定。承认两者在一定条件 下是可以相互转化的。 国际法并没有统一规定如何将其实施于国内。各国在国内适用 国际法的实践也千差万别。虽然中华人民共和国的历次宪法都 没有规定国际法或国际条约、国际习惯在我国的地位，更没有 关于国际法在中国适用的具体规定，但包括民法通则在内 的一系列重要法律却涉及到这些内容。虽然我们还不能说在中 国的法律体系中，已经确立了国际法在国内适用的规则，但至 少可以说我们已开始这方面的立法工作。从国际条约在我国的 实施来看，主要有以下几种做法： 第一

17、是直接适用。尽管我国宪法没有明确的规定，但从实践上 看，凡是中华人民共和国缔结或者加入的国际条约，经全国人 大常委会决定批准或经国务院核准的，一般即在中国发生效力， 可以直接适用，而无需经过特别程序。中国出席禁止酷刑公 约的代表就曾表示：该公约一旦在我国生效， “其所规定的犯 罪在我国亦被视为国内法所规定的犯罪。该公约可以在我国得 到直接适用” 。 第二是对国际条约的适用做出原则性规定。如中华人民共和 国民法通则第 142 条第 2 款规定：“中华人民共和国缔结或 者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的， 第 10 页 适用际条约的规定，中华人民共和国声明保留的条款除外。 ”

18、中华人民共和国海商法第 268 条第 1 款规定：“中华人民 共国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际 条约的规定，中华人民共和国声明保留的条款除外。 ” 第三是按照国际条约的要求，采取相应的国内措施。比如中国 加入关于制止非法劫持航空器的公约后，先按公约的要求， 确立管辖权。1987 年 6 月 23 日全国人大常委会通过的关于 对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使 刑事管辖权的决定规定：“对于中华人民共和国缔结或者参 加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义 务的范围内，行使刑事管辖权” 。接着修改法律，补充相应条文。 中国当时的刑法并没有关于

19、劫持航空器罪的规定，1992 年 全国人大常委会颁布关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定 ， 确立了这种新罪名，1997 年修改后的刑法则明确规定“对 于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中 华人民共和国在所承担条约的范围内行使管辖权的，适用本法。 ”（刑法第 9 条） “以暴力、胁迫或其他方法劫持航空器的，处 十年以上有期徒刑或者无期徒刑；致人重伤、死亡或者使航空 器遭受严重破坏的，处死刑。 ”（刑法第 121 条） 第四是为实施国际公约制定相应的法律、法规。如根据中英关 于香港问题的联合声明和中葡关于澳门的联合声明，我们分别 制定了中华人民共和国香港特别行政区基本法 、 中华人

20、民 第 11 页 共和国澳门特别行政区基本法 。根据维也纳外交关系公约 和维也纳领事关系公约 ，我们分别制定了中华人民共和国 外交特权与豁免条例和中华人民共和国领事特权与豁免条 例 ；根据联合国海洋法公约 ，我们又制定了中华人民共 和国领海及毗连区法和中华人民共和国专属经济区和大陆 架法 ；为实施伯尔尼保护文学艺术作品公约和世界版权 公约 ，我们还制定了著作权法 。 第五是根据我国参加的国际条约，及时对已有的国内法进行相 应的补充和修改。1985 年我国加入保护工业产权巴黎公约 后，就对已有的专利法和商标法进行了补充和修改。 对国际习惯，我国的立法和实践均表明了尊重和遵守的积极态 度。如 19

21、85 年的涉外经济合同法率先规定：“中华人民共 和国法律未作规定的，可以适用国际惯例。 ”1986 年制定的 民法通则第 142 条第 3 款规定：“中华人民共和国法律和 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适 用国际惯例。 ”中华人民共和国海商法第 268 条、 中华人民 共和国民用航空法第 184 条、 中华人民共和国票据法第 96 条都有可以适用“国际惯例”的条文。我国一些民商事法律 还规定外国人在中国的民商事活动按“对等原则”办理，如 中华人民 第 12 页 共和国商标法第 9 条， 中华人民共和国国家赔偿法第 33 条等。 “对等原则”实际上就是国际习惯法的一项重要规

22、则。我 国一些部门法还规定了“国民待遇”原则。在中国与外国签订 的大量双边条约如司法协助、引渡、领事条约中，都吸收了若 干国际习惯法规则。对于近年来在空间法、海洋法、国际环境 保护法、国际人权法等领域新形成的国际习惯法规则，中国都 表示尊重、遵守。长期以来，中国和世界上大多数国家都对国 际习惯持肯定态度，违背国际习惯的行为受到国际社会的谴责。 与中国不同的是，虽然日本国宪法明确规定：“日本国缔结的 条约及已确立的国际法规范，必须诚实遵守之” 。 （第 98 条）但 在国内法秩序中，日本却将宪法至于优先的地位，即所谓的 “宪法优先论” 。他们认为，条约虽然是国际法的主要渊源，但 在缔结条约时，全

23、权代表是由内阁任命的，内阁的这种权限又 受到“外务公务员法” 、 “内阁法”更进一步说是受“宪法”制 约的。内阁批准条约的权限、国会承认条约的权限、天皇认证 条约的权限，都是基于宪法而生产的。因此可以说，条约来源 于宪法。再说，宪法的修订，必须经过众参两院全体议员 2/3 以上的赞成，并经国民承认（国民半数以上赞同）才可进行。 （参见宪法第 96 条）而缔结条约时的国会承认，只要众参两院 第 13 页 各有 1/3 以上议员出席，半数以上议员赞同即可。这样轻而易 举就可得到承认的条约，其效力自然不能与必须经过慎重修正 程序的宪法相比。此所谓“一元论”中的“国内法优先说” 。 其次，日本认为，国

24、际法只是国家的义务，如果国家违反了国 际法，就承担国际不法行为和国际责任。但国际法不能直接约 束个人，国家只有依据国际法（国际条约）的内容，制定个人 应承担义务的法律，才能在国内实施，这就是国际法规范的国 内化。如果没有这种国内化程序，国际法只是在国际社会层面 对国家课以义务，而在国内社会层面，依然是与国际法无关系 的国内法对个人课以义务。例如，根据新日美安保条约及 新美军地位协定 ，凡日本政府同意美军使用的区域，若属国 有地，美军则可以直接使用，若属私有地，则美军不能直接使 用。这就是说，日本政府只是从国际法上承认了美军使用这一 区域的权利，但从国内法上，并没有对该土地的所有者课以允 许美军

25、使用这块土地的义务。只有在日本国会为此专门制定了 特别措施法以后，这个问题才顺利解决。从这个意义上说， 日本坚持的是“二元论” ，国内法在国内有效，国际法在国际社 会有效。 当然，日本也不是绝对坚持“一元论”中的“国内法优先说” 。 在一定的条件下，他们也承认“一元论”中的“国际法优先说” 。 一方面，日本也承认“自动执行条约或条款” ，而且日本也积极 进行国际条约义务的国内转化；另一方面他们也承认当国际条 第 14 页 约与本国国内法生产抵触时，优先适用条约。他们的解释是： 宪法规定的“日本国缔结的条约及已确立的国际法规范，必须 诚实遵守之” ，虽不能解释为“条约优于宪法” ，但至少可以说，

26、 只要是已确立的国际法规范、已缔结的有效条约，立法机关就 应据此制定相关的国内法；行政机关在实施国政的时候，就应 该尽量与之一致；司法机关在裁判的时候，就应该承认其法规 性；作为国民，亦应诚心诚意去遵守它。前面从通过手续上比 较了宪法与条约的优劣，其实，全权委员也好，阁僚、国会议 员也好，他们均负有遵守宪法的义务，在条约起草、签署、批 准、承认时，他们就应该判断条约的内容是否违宪，如果一定 要缔结违反宪法的条约，那也得先改定宪法的有关内容，再缔 结条约。 总之，不能简单地说，日本在国际法与国内法的关系上，支持 哪一种理论，哪一种学说。不管是在立法上，还是实践上，日 本也是具体问题，具体对待。时

27、而倾向“一元论” ，时而倾向 “二元论” ，时而主张“国内法优先说” ，时而主张“国际法优 先说” 。从这点来说，这到符合日本外交中“实用主义”的传统。 个人国际法地位之异同 关于个人是不是国际法主体的问题，中日学者存在不同的看法。 第 15 页 在中国，绝大多数学者反对把个人视为国际法主体。王铁崖、 魏敏主编的国际法认为：根据国际法的理论和实践，自然 人和法人虽可以成为国内法的主体，但在国际关系中，它们不 具有独立参加国际关系和直接承受国际法上权利义务的能力， 因而没有资格成为国际法的主体。他们先将主张个人是国际法 主体的论据归纳起来，然后逐一进行了反驳。尤其是关于外交 特权与豁免权，他们指

28、出：外交代表享有这些权利，并不是由 于他们的私人身份，而是因为他们代表着国家。如果没有国家 的权利或者他们不代表国家，他们就不能享有这种权利。关于 保障基本人权，他们指出：联合国宪章和一些国际公约规 定保障基本人权，并不意味着国际法能直接赋予个人以基本人 权，个人的基本权利完全是由国内法加以规定和赋予的，国际 法保障基本人权，主要是责成国家担负起保护人权的义务，而 不是直接赋予个人权利。关于惩处个人的国际犯罪行为，他们 指出：国际法规定对这类 国际犯罪加以惩治，其相应的权利和义务主要针对的是国家， 而不是个人。被惩处的个人只是因承担国际法上的刑事责任而 成为惩罚的对象，而不能被视为国际法的主体

29、。端木正主编的 第 16 页 国际法除了沿用王铁崖他们的观点以外，着重分析了个人 在国际法庭上的诉讼权问题。他们认为肯定个人在国际法庭上 的诉讼权只是少数条约的规定，而且仅适用于某些地区，相反 重要的国际法庭是排除个人的诉讼权的，比如国际法院规约 就明确规定：“在法院得为诉讼当事者，限于国家” 。国际实践 表明：当个人的权益遭到他国侵害时，只有个人所属的国家依 据国际法向他国追究责任，个人的权益才能得到保护。所以据 此证明个人是国际法主体是不能成立的。邵津主编的国际法 虽不象其他著作在标题中就旗帜鲜明地否认个人国际法主体地 位，但他在论述中同样主张个人不能被认为是国际法的主体。 他针对奥本海国

30、际法 （第 9 版）所说的“国家可以将个人或 其他人格者视为是直接被赋予国际权利和义务的，而且在这个 限度内使他们成为国际法的主体” ，反驳到：国际法在极为有限 的范围内给予个人以某种权利和义务，这与国家和国际组织在 国际关系中的大量活动中所表现出来的权利能力和行为能力相 比，只是少数例外情况。充其量，只能说个人有某种国际法律 地位，但是这与国际法主体地位显然是不能同日而语的。他虽 没有在正文中过多地反驳个人是国际法主体的观点，但他却在 注释中详列了主张个人为国际法主体的学者的主要论据，及持 个人不是国际法主体观点学者的反驳。 当然，在中国学术界也出现了承认个人是国际法主体的倾向。 比如有的学

31、者认为，只要个人享有国际法上的权利并能以自己 第 17 页 的名义不通过其本国或他国直接诉诸于国际性的法庭或仲裁庭， 主张国际法上的权利，同时又能负担国际法上的义务，且怠于 履行义务时能够负担国际法上的责任，那么个人就可以被认为 是国际法主体。他们还指出我国在实践中也出现了承认个人在 有限范围内享有国际法主体地位的倾向，如加入联合国海洋 法公约与关于解决国家与他国国民之间的投资争议公约 等 。有的学者认为，根据学界对于国际法主体资格的条件的学 说，结合我国的最新实践，个人的主体资格越来越明显。个人 和法人越来越多地参与到国际关系中来，个人直接享受权利(如 欧洲人权公约)与承担义务(如国际军事法

32、庭宪章及其判决体现 出的原则)的实例也已不少，这说明国际法的发展已使得个人在 每一个方面都侵蚀着传统的国际法主体理论，这是国际关系发 展的必然结果。 与中国的情况相反，日本的主流观点认为，个人和国家应同时 成为国际法的主体。日本国际法学会主编的国际法辞典指 出：国际法关于个人权利（如外交特权等）和义务（如禁止海 盗行为等）的规定，都是现代国际法的重要内容，这些国际法 上的权利和义务是以个人为主体的。虽然从权利的行使方式来 看，个人并没有独自实现其权利的手段，只有国家才拥有这种 手段，但这并不能构成否定个人在国际法上享有权利的理由。 他们甚至还举例说，关于外交使节的特权，不仅国家可以根据 国际法

33、提出这种要求，使节个人也可以根据国际法提出这种要 第 18 页 求。在“个人的国际法主体性”辞条中，东寿太郎虽然也列举 了否定个人国际法主体性的学说，但紧接着他就指出：从国际 法与国内法的关系来看，现在有不少国家将国际法作为其国内 法之一部分而承认其具有国内效力，并规定了它和宪法以及其 他法律之间的效力顺序，这一事实至少表明，国际法具有国内 效力，具有适用于个人的性质。这表明，在国际法秩序中，个 人的主体性可能得到承认。在这个基础上，东寿太郎又提到： 有些学者主张，为了使个人在国际法中的主体性得到承认，不 仅应该在国际法中规定个人的权利义务，而且有必要给予个人 以通过国际法程序实现其权利的手段

34、，设立通过国际法程序追 究个人责任的制度。当然他也认识到，目前个人在国际法上的 权利和义务，是经由国家间的协议而定立的，而不是由个人意 志确立的。所以，他最后也不得不折中地概括到，承认个人在 国际法上的主体性时，一般认为国家是真正的、能动的、积极 的国际法主体，而个人是被动的、消极的主体。 宫崎繁树主编的国际法纲要用了近 300 页的篇幅谈国际法 主体问题，他将国际法主体分为三类，即个人、国家和国际机 构，而且他还把个人放到了首位。当然他也认识到个人作为国 际法主体的局限性，并指出：个人只是在条约规定的权利义务 范围内具有行为能力的限制性主体。 关野昭一的国际法概论 虽没有象宫崎繁树那样将个人

35、放到如此突出的地位，但他同样 在国际人格一部分中将个人与国家、国际机构并列为国际法的 第 19 页 三大法律人格之一。他认为：个人在国际法上主要是作为客体 而存在的，但在一定的场合，它也具有国际法上的人格，即国 际法上的主体地位，当然这种主体地位是被动的和受到限制的。 田田茂二郎的国际法讲义虽没有象宫崎繁树和关野昭一那 样在“国际法主体”那一章将“个人”列到突出的地位，节款 目录中甚至没有提到 “个人” ，但他支持个人是国际法主体的态度还是非常明确的。 当然在日本也有持相反观点的学者，如果说波多野里望、小川 芳彦主编的国际法讲义只是倾向于否定个人是国际法主体 的观点，或者说他们只是不同意将个人

36、与国家并列为国际法主 体。 那么，金泽正雄的国际法入门则明确否认个人是国际 法主体。他指出，与国际团体不同，个人不是国际法的主体。 国际法不直接创设个人的权利和义务。尽管国际法（国际条约） 中有关于个人权利义务的规定，国家也承认对他国个人的这些 权利，或者约定课个人以义务，但这些权利和义务是国家间的 约定，也是直接针对国家的。 对“国际上关心的事项”认识之异同 第 20 页 日本的许多国际法著作或辞书中，有一个与“国内管辖事 项” （matters within the domestic jurisdiction）联系非常 密切的概念，即“国际上关心的事项” （matters of inter

37、national concern） 。 “国内管辖事项”与“不干涉内政原 则”联系密切，根据联合国宪章第 2 条第 7 款规定：“本 宪章不得认为授权联合国干涉在本质上属于任何国家国内管辖 之事项，且并不要求会员国将该项事件依宪章提请解决，但此 项原则不妨碍第七章（对于和平之威胁和平之破坏及侵略行为 之应付办法）内执行办法之适用” 。关于“国内管辖事项” ，日 本国际法学会编纂的国际法辞典解释为：各国对其领土内 的一切人和物，除国际法确认予以豁免者外，有行使管辖之权。 国家有权排他地自行决定和处理国际法上规定系属于一国管辖 的事项，他国对此不得干涉。各国有权决定本国的政治机构和 经济、社会政策

38、，决定陆海空军的水平和规模，决定国籍和外 国人出入境，管制和外国人的通商关系。 “国内管辖事项”既关 系到国家主权，也关系到国际法调整的领域，但由于确定某一 事件是否属于“国内管辖事项”的主体和标准尚未确定，因而 “国内管辖事项”的含义是不确定的、相对的。随着国际关系 日益紧密化和组织化，以及国际法规定的对象的扩大，国内管 辖事项逐渐具有国际性，从而使国内管辖事项有缩小的倾向。 关于某件事是否属于国内管辖事项， 国联盟约曾赋予行政院 第 21 页 某种决定权，但联合国宪章却没有对此做任何规定。正是 为了弥补宪章上的这种缺陷，才有了“国际上关心的事项”这 一概念。 关于“国际上关心的事项” ，日

39、本学者解释说：某件事虽属一国 国内管辖事项，但根据条约，该事项又成为国际法的限制对象， 国家就应根据条约承担法律上的义务，这样该事项就成为该国 不能自由决定的问题，该事项也就不再纯属于国内管辖事项， 而变为“国际上关心的事项”或“与国际有关的事项” 。一般国 际机构和联合国之所以反复使用这个概念，就是要使它们已采 取或将采取的措施合理化、合法化。而许多国际法学者却以此 作为联合国可以介入会员国国内事项的依据。尽管还不能说 “国际上关心的事项”这个名词已被确定为国际法上的一个概 念，但至少可以说它正在成为国际法上的一个概念。因此， “国 际上关心的事项”这个名词，被联合国主要用作可以介入被认 为

40、是会员国的国内事项的法律基础或依据，并称之为“联合国 关心的事项”也无不可。在联合国的实践过程中，可称之为联 合国存在理由的维持和平、保障人权和基本自由以及民族自决 权等问题，便被看做是典型的“国际上关心的事项” ，对这些事 项，联合国可以进行种种方式的介入，这种看法已占统治地位。 最后该辞条的作者总结到：“国际上关心的事项”这个名词， 甚至可以说是一种在过渡到可以否定“国内管辖事项”的“国 际管辖事项”之前的一种中间性概念。 第 22 页 日本的这种理论见解，在冷战结束以后的实践中被一步步地强 化。西方学术界的“主权过时论” 、 “人权高于主权”为其提供 了更丰富的理论营养，以美国为首的霸权

41、主义者在世界各地的 违法实践（南联盟战争、美伊战争）更为其提供了活生生的现 实材料，尤其是冷战后联合国越来越多地介入一国国内事务， 恐怖主义势力的猖獗和安全威胁的多元化等，为日本学者进一 步强化这种理论披上了一层“合法”的外衣。在环境问题、打 击有组织犯罪问题上的国际合作更使这种理论有了某些合理的 成分，因此日本越来越多的学者主张“国内管辖事项”的国际 化。 “和平共处五项原则”是中国对国际法的一项重要贡献，中国 在国际事务中坚决反对干涉别国内政，所谓不干涉内政（ non- intervention in Domestic） ，就是指彼此独立的国家在相互关 系中，不得以任何借口或任何方式直接或

42、间接干涉在本质上属 于一国国内管辖的事项，也不得以任何手段强迫他国接受自己 的意志、社会制度、意识形态和价值观。这里非常重要的一点 是，如何界定内政这一概念。国际法一般援引联合国宪章 的说法，即内政是指本质上属于一国国内管辖的事项。这一界 定存在着明显的不足，对贯彻这一原则带来极大的不便。其实， 内政和主权是一对实同而名 第 23 页 异的概念，凡涉及一国主权的事务，都应该是该国的内政，相 反对主权的滥用或严重损害他国主权的行为就被排斥在内政以 外。另外根据只有国家本身才能对自己的主权做出限制的原则， 通过国家协议或同意而自行限制的主权部分也不能再作为内政。 总之，与主权平等原则相似，不干涉内

43、政原则贯彻过之则有损 各类国际机制的运营和国际法的权威，不及则会损害弱势国家 的主权，促长霸权主义和强权政治的气焰。 当然中国学者大多数承认“国内管辖事项”不是一个单纯的地 域上的概念，一国在本国境内的某种行为，或对外采取的某种 政策，可能会因破坏公认的国际法原则、规则而被追究国际责 任。中国学者主张，一国在行使国内管辖权时，既不能违反国 际法，又不能损害他国合法利益。中国学者反对以内政为借口 破坏国际法规范，或拒绝承担国际义务。但中国学者更反对因 一种倾向而掩盖另一种倾向，即反对对“国内管辖事项”的无 限侵蚀，特别是反对个别国家利用各种借口干涉别国内政。 针对某些西方学者提出的贬低和否认国家

44、主权的理论，中国学 者从实际出发，进行了冷静、严肃的分析和探讨。中国学者认 为，这些西方学者，他们或者故意将国家主权与国际法相对立， 或者强调国际组织权限与国家主权的抵触。其实主权本身就是 一个历史范畴，随着时代的进步，国家主权的内涵和外延都必 第 24 页 然会随之发生变化。但在相当长的一段时期内，主权的基本概 念不会发生变化，作为国家固有的一种属性，它包括“对内的 最高权”和“对外的独立权” 。在对内方面，国家对自己领域内 的人和物以及领域外的本国人享有属地优越权和属人优越权。 在对外方面，每一个国家都是相互平等的国际人格者，有权独 立自主地处理本国的对内对外事务，并排除任何外来侵犯和干

45、涉。任何国家都珍惜并竭力维护自己的主权，这就要求所有的 国家在行使自己的主权时，承担尊重其他国家主权的义务。任 何一个国家都不得将本国的主权绝对化，滥用本国的主权，以 致损害他国的主权。对一个国家主权的限制只能以这个国家同 意为前提。国际法的权威、国际组织的权限实际上都来自于国 家的协议（同意） 。如果任意贬低或否认国家主权，那么只能导 致霸权主义和强权政治的猖獗，国际秩序的紊乱 。目前的国际 法是以国家协议的方式或国家对国际习惯认可的方式确立的， 贬低或否认国家主权，势必动摇国际法的基础。西方某些学者 一方面片面地将国家主权歪曲为绝对主权、无限主权，另一方 面又大肆抨击国家主权，说什么主权过

46、时、主权有限，进而要 求否定主权。其实他们是想用自己国家的主权至上来削弱和限 制别的国家的主权，他们是想借“联合主权” 、 “世界主权”操 纵和干涉别国主权，他们的这些理论在实质上是为霸权主义服 务的。 作为贬低和否认国家主权的变种， “人权高于主权”的论调也甚 第 25 页 嚣尘上。我们只要翻开联合国宪章 ，就会发现，不管是从性 质、内容还是适用范围上看，主权原则都高于人权原则。从性 质上说， 联合国宪章是将主权原则作为国际法的基本原则来 规定的，而对人权问题只作了一般性的规定；从内容上说， 联 合国宪章涉及到主权的各个方面，它不仅规定了国家主权平 等原则，而且还规定禁止以武力或武力威胁，以

47、及与联合国宗 旨不符之任何方法，侵害任何会员国之领土完整或政治独立， 禁止干涉本质上属于任何国家国内管辖事项。而对人权问题， 联合国宪章只规定应“增进” 、 “促成” 、 “促进” 、 “提倡” 对“人权及基本自由”的尊重和遵守；从适用范围上说， 联合 国宪章将国家主权原则作为国际法的基本原则，自然它就可 以适用于国际关系和联合国活动的所有领域以及国际法的各个 部分。而人权原则只是一般规则，自然仅能适用于国际人权法。 而且需要注意的是，国际人权法中的各项原则，必须符合作为 国际法基本原则的国家主权平等原则和不干涉内政原则。 西方一些学者之所以不遗余力地鼓吹“人权高于主权” ，其实质 是想把西方

48、关于人权的理论和概念强行当作全人类的共同观念， 是想借威胁国际安全因素的变化，贬低和否定“国家主权” 。他 们故意将人权和主权割裂并将他们对立起来，目的是想将与人 权有关的问题全部从“国内管辖事项”中剔除出来，从而为他 们的“新干涉主义”铺平道路。 “新干涉主义”就是利用“人权 高于主权”理论，将一国“国内管辖事项”中的人权状况变为 第 26 页 “国际社会共同关心的事项” ，将西方某些国家的价值观变为 “人类普遍的价值观” ，用西方的人权标准衡量世界各国的人权 状况，只要不符合他们的标准，他们就指责该国出现人权危机， 对出现“危机”的国家，他们就可以不经联合国安理会授权， 而径直采用一切手段，包括使用武力，去“纠正”该国的人权 状况。很明显， “新干涉主义”就是美欧各国借以干涉别国内政 的遮羞布，是西方国家企图用自己的标准，自己的方式去肆无 忌惮地推行霸权主义的工具。 * * * 其实，中日国际法中的异同点还很多很多，其中有的异同 点用一两句话就可以概括，在这里一一列举似乎有 点烦琐；有的异同点却因其反映着中日处理国际事务的立场， 很难在较短的篇幅内说明清楚。上面的比较不过想起抛砖引玉 的作用，希望两国学者在教学与科研中能关注一下对方的见解 或立场，这对加深两国理解，促进两国合作必然带来裨益。 第 27 页